Come noto a molti operatori del settore (anche se altri “fanno finta” di non saperlo) da anni ho posto attenzione alla problematica “ingannevolezza” in tema di franchising mettendo in luce la problematica, come mai era stato fatto nel settore, attraverso la predisposizione di un vero e proprio progetto editoriale con interventi pubblicati su AZ Franchising dal 2009 in poi. Se a ciò si aggiunge, da un lato, la continua divulgazione delle analisi derivanti dai citati interventi editoriali al fine di creare e generare un circolo vizioso a favore della “cultura del (vero) franchising” e, dall’altro lato, la costante ricerca di “smascheramenti” verso “operatori del superficiale” e “attori dell’inconsistente”, si comprende il come ed il perchè di quanto riportato nel precedente intervento “Franchising: tra occultamenti, negazioni e avvertimenti, ci sarà la “buona strada” ?“. Se poi quanto analizzato, elaborato e talvolta ipotizzato trova dei riscontri oggettivi o si “avvera”, si comprende meglio la rabbia che molti nutrono al riguardo palesando anche una non decisa presa di distanza da “certe” connivenze decennali (forse riprenderemo l’argomento, forse).

Ed ecco uno dei casi che si “avverano”. E’ del febbraio 2010 un intervento pubblicato proprio su AZ Franchising e che oggi, a distanza di oltre 3 anni, torna di attualità e dovrebbe … dovrebbe … dovrebbe … (l’eco è dovuto al vuoto verso il quale l’appello cade) far riflettere molti operatori perchè questo non è un caso isolato e questo (a qualcuno queste parole possono sembrare non credibili) non è un caso che riguarda “altri” e, soprattutto, non pochi sono i franchisor tuttora operativi che possono essere soggetti a segnalazioni per pubblicità ingannevole. Purtroppo spesso si pensa che siano sempre e solo gli altri a commettere errori.

Tornando all’articolo in questione, al tempo concludevo il mio intervento con questa frase: “(…) visto lo svolgimento dei fatti, “non ci sorprenderebbe” (ancora una volta) se in futuro sentiremo ancora parlare di questo “caso particolare” “. Detto, scritto e fatto.

Copyright

Infatti, è di questi giorni la pubblicazione di un importante provvedimento dell’AGCM con il quale (delibera n.IP66) è stata sospesa per 15 gg l’attività d’impresa della società DodoTour srl – Evolution Travel e della Evolution Travel ltd con riferimento ad una proposta lavorativa nel settore dei viaggi e turismo da svolgere in franchising, da casa e anche part time, e ritenuta redditizia, con quota di affiliazione di Euro 20mila. Il provvedimento è stato anche deciso a seguito di reiterata inottemperanza alla originaria delibera n.16906 del 28.05.2007 che aveva accertato l’ingannevolezza dei messaggi della citata società.

Vi ho raccontato subito il finale, ma non vi ho rovinato niente, perchè non c’era alcuna suspense da proteggere: il finale era scontato, come avevo preannunciato.

Allora potete serenamente leggere come questo finale è maturato, così da comprendere come certi operatori possono tranquillamente operare (quasi)indisturbati per anni, ma soprattutto in un contesto di terreno molto fertile. Questo è l’articolo pubblicato nel febbraio 2010 su AZ Franchising. Buona lettura.

QUANDO LA CHIAVE E’ “FUORILEGGE”

Il termine franchising non può essere utilizzato da un’azienda senza rispettare gli elementi caratteristici della legge che regola la formula. Neanche tra le keywords per la ricerca su internet, come dimostra un caso pluriennale nei procedimenti della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Che il termine “franchising” sia stato (e sia ancora) utilizzato per fini “attrattivi”, mascherando altre forme e rapporti contrattuali, non è una novità. Anzi, è cosa nota e trovarsi in presenza di annunci che cercano franchisees, ma con scopi assolutamente diversi, può non essere così “sorprendente”.

Dai più esperti consulenti in materia di franchising, si sostiene che la rigida osservanza di tutti i più classici consigli forniti ai potenziali franchisees (rivolgersi alle associazioni di categoria, visionare i periodici specializzati, frequentare gli eventi fieristici, “navigare” sul web tra i molti siti specializzati sull’argomento, ecc.) possa essere sufficiente a non avere sorprese.

Ma non sempre è così, come dimostra un caso particolare (il settore è “viaggi e turismo”), quello che andiamo ad analizzare e commentare.

C’ERA UNA VOLTA IL 2006

L’origine del nostro “caso” risale al novembre 2006 e, visti come si sono svolti i fatti, non possiamo ancora sostenere che sia effettivamente giunto a sua conclusione, considerato, comunque, che nel luglio 2009 (mese di chiusura dell’ultima istruttoria da parte della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in tema di “ingannevolezza”), questo “caso” aveva ormai abbondantemente festeggiato il suo secondo compleanno, portando con sé un regalo di centinaia di migliaia di euro in sanzioni.

Secondo l’AGCM in origine:

  • alcuni messaggi, sotto forma di annunci presenti su diversi siti, prospettavano con diverse modalità e, in taluni casi, nell’ambito delle proposte di franchising, la possibilità di svolgere un’attività lavorativa da casa, anche part-time, nel settore dei viaggi e turismo, utilizzando internet”;
  • i messaggi, in modo molto rassicurante, prospettavano “l’attività come un’occasione di lavoro remunerativo di tipo affiliativo, con investimento, costi e rischi contenuti rispetto all’apertura di un’agenzia di viaggi, adatta a chiunque (studenti, casalinghe, liberi professionisti, agenti di viaggio, ma anche persone senza alcuna esperienza di agenzia) fosse in cerca di un’occupazione anche part-time o intenda affiancare un’altra occupazione al proprio lavoro, particolarmente appetibile stante l’assenza di costi fissi di gestione dell’attività, la flessibilità di impegno che comporta, il sostegno e la formazione assicurati dalla società in fase di avviamento e nello svolgimento della stessa, con buone prospettive di guadagno, lasciando implicitamente intendere che l’attività proposta fosse redditizia e che, di conseguenza, la somma investita potesse essere agevolmente ammortizzata”;
  • l’Autorità abbia ritenuto che i messaggi, per le modalità complessive di prospettazione delle caratteristiche dell’attività, si configurassero ingannevoli:
  1. inducendo erroneamente i destinatari a considerare l’offerta come un’opportunità lavorativa autonoma di tipo affiliativo, flessibile e redditizia, con rischi contenuti e senza costi e spese fisse, quando in realtà il messaggio era volto a promuovere la cessione in uso di servizi e strumenti software, funzionali allo svolgimento dell’attività descritta che presentava un’autonomia gestionale limitata, posto che la conclusione delle pratiche trattate dal promotore era riservata esclusivamente alla società”;
  2. sottacendo o minimizzando le difficoltà, i costi di gestione e l’elevatissimo rischio di perdita del capitale e, comunque, la circostanza che le possibilità lucrative fossero tutt’altro che certe. (…) Inoltre, l’istruttoria svolta ha consentito di accertare che solo una percentuale molto esigua di promotori riusciva ad ottenere annualmente provvigioni di un certo rilievo, mentre, per la maggior parte di essi, i guadagni erano irrisori. Sul punto non è stato ritenuto sufficiente il generico riferimento contenuto nel sito «al rischio d’impresa», che connota tale attività alla stregua di ogni attività imprenditoriale, in quanto, da un lato, l’avvertenza era temperata dalla precisazione che tale rischio potesse essere annullabile con l’impegno e il lavoro – fattori questi che nel caso di specie, sebbene indispensabili, non offrono alcuna garanzia di successo – e, dall’altro, nel messaggio erano riportate numerosissime informazioni relative ai vantaggi, anche in termini economici, dell’opportunità lavorativa descritta”.

…E POI IL 2007…

Nel corso del 2007, sono state inoltrate all’AGCM cinque ulteriori richieste di intervento (integrate anche con le informazioni rese dalla Guardia di Finanza, Comando Nucleo Speciale Tutela e Mercati) perchè  i messaggi – alla data di avvio del procedimento di inottemperanza – “riproponevano un contenuto inalterato, ad eccezione di alcune modifiche, che solo parzialmente e marginalmente rispondevano alle censure mosse con il provvedimento precedente” (tra le quali l’aver inserito nella prima pagina l’avvertenza «la nostra proposta non è un franchising…»”).

(…) Nel suo complesso, infatti, il messaggio continuava a sottacere che finalità della proposta è «la cessione in uso di servizi e strumenti software», funzionali allo svolgimento dell’attività descritta, lasciando intendere, contrariamente al vero, che l’attività potesse essere svolta agevolmente in autonomia gestionale da chiunque e consentisse possibilità di guadagno, pressocchè certe, con investimento e spese di gestione minime. Dalle evidenze documentali, risultava che il messaggio reiterasse gli stessi contenuti presenti nel messaggio ritenuto ingannevole e fosse stato diffuso dal medesimo soggetto destinatario dell’inibitoria”.

…E IL 2008…

Nel corso del 2008 sono giunte ulteriori quattro richieste di intervento ed una nota integrativa in quanto (come rilevato dalla AGCM), “oltre alla reiterata presenza in internet del sito con contenuti inalterati rispetto a quello oggetto del provvedimento di inibitoria”, è stata riscontrata, “anche la diffusione attraverso internet di collegamenti sponsorizzati (…) che rinviavano” ad alcuni siti i quali “presentavano l’offerta come opportunità di lavorare da casa e recavano in alcuni casi la scritta «guadagni sicuri/facili» ed, in altri, anche nell’intestazione, la parola «franchising»”.

Tutto questo, considerato che il primo provvedimento del 2007 “aveva ritenuto, di per sé, ingannevole e foriera di equivoci, circa la natura del rapporto che disciplina l’attività proposta, la qualificazione dell’offerta come un franchising, effettuata negli annunci che rinviavano con link ipertestuali al sito” del soggetto destinatario dell’inibitoria, comportava che:

  • l’utilizzo del termine «franchising» nelle parole chiave utilizzate dai motori di ricerca, nonché nel titolo degli annunci sponsorizzati rappresentava una ulteriore evidenza, sotto diversi profili, dell’inottemperanza, da parte del” soggetto, “al provvedimento del 2007” in quanto, con tale provvedimento di ingannevolezza, “era stato espressamente inibito alla società di qualificare l’offerta come franchising, rapporto disciplinato dalla legge n.129/04, essendo il contratto sottoscritto dai promotori totalmente ultroneo rispetto a tale fattispecie. Le evidenze in atti avevano mostrato come la società, in spregio all’inibitoria, avesse inserito o comunque non richiesto la rimozione di tale termine nelle parole chiave di ricerca riconducibili al proprio sito, attraverso i principali motori di ricerca e nel testo dei collegamenti sponsorizzati, diffusi dopo la notifica del provvedimento del 2007”. Al riguardo, poi, “non è apparsa accoglibile l’argomentazione della parte volta a giustificare il proprio operato sull’esigenza di volere raggiungere i possibili interessati a un eventuale franchising per proporre loro qualcosa di diverso, alla luce del fatto che non sussisteva alcuna attinenza, tra la proposta (…) e i termini contrattuali del franchising, che giustificasse tale interrelazione presente sui siti internet”;
  • quanto all’inclusione dell’annuncio (…) in siti terzi dedicati al franchising, non è stato possibile escludere la responsabilità della società per tali fattispecie in quanto l’inserimento in molti siti «avviene automaticamente», come risultato della ricerca effettuata sui motori di ricerca, sui quali, come ha evidenziato la documentazione in atti, sussisteva una precisa responsabilità dell’inserzionista (…) nella scelta delle parole chiave (ad es. franchising) e del contenuto del testo degli annunci stessi”.

…E INFINE IL 2009

Ormai forgiati per quanto accaduto nel corso del 2007 e del 2008, neanche tre ulteriori richieste di intervento pervenute all’AGCM nel 2009, ci potrebbero “sorprendere”.

Nel corso di tale anno, dall’attività dell’AGCM, “è emersa l’ulteriore reiterazione della diffusione della pratica commerciale con modalità non dissimili da quelle oggetto dei provvedimenti” – e delle sanzioni – precedenti “ed in particolare la diffusione nel web (…) sostanzialmente dello stesso identico format oggetto di sanzione, utilizzando le parole chiave riconducibili alla metodologia «franchising», e che la società (…), anziché rimuovere il termine in questione, ne ha incrementato l’utilizzo nei principali motori di ricerca” come parola chiave “senza tener conto che l’inserimento della proposta (…) tra i franchising, non risponde al contenuto dell’offerta, che risulta essere estranea a tale forma contrattuale”.

Inoltre, sono stato rilevate:

  • la presenza in internet di alcuni collegamenti sponsorizzati, accessibili utilizzando i motori di ricerca (…)” tramite la parola «franchising» in abbinamento ad altre, “che permettono di prendere immediata visone, tra i siti sponsorizzati a pagamento, dell’annuncio promozionale della società (…)”;
  • la creazione diretta da parte soggetto interessato di “domini internet ad hoc utilizzando specificamente il termine franchising”;
  • la presenza, in alcuni siti specializzati, di pagine internet dove il soggetto interessato si qualifica imprenditorialmente come “agenzia di viaggi che sviluppa una rete di affiliazioni tramite siti internet”, mentre, nel proprio sito è riportata la “dicitura «la nostra proposta non è un franchising (…)»”.

In un contesto di tale natura, l’AGCM, ha fatto presente che “le evidenze in atti mostrano come la società, in spregio all’inibitoria ed a quanto già accertato (…) abbia continuato ad inserire la parola franchising e non abbia richiesto la rimozione di tale termine nelle parole chiave di ricerca riconducibili al proprio sito, attraverso i principali motori di ricerca e nel testo dei collegamenti sponsorizzati, diffusi dopo” le notifiche dei provvedimenti precedenti (2007 e 2008).

L’AGCM ha, inoltre, rigettato le argomentazioni prodotte dal soggetto interessato, tra le quali, l’impossibilità di accogliere “l’argomentazione della parte, volta a giustificare il proprio operato, riguardo al fatto che l’utilizzo delle keyword è lo strumento più efficace per fare concorrenza nel web e che non esistono altri metodi per raggiungere l’utente, il quale, digitando il termine «franchising» nel motore di ricerca, ha la possibilità di raggiungere agevolmente sia i siti che offrono l’affiliazione commerciale, sia quelli che vogliono proporre le loro attività alternative.

In merito si rileva come tale argomentazione non sia plausibile, in quanto non sussiste alcuna attinenza, tra la proposta (…) ed i termini contrattuali del franchising, che giustifichi la relazione tra queste due tipologie di proposta che si confondono, sovrapponendosi, nei messaggi in questione.

Pertanto, l’utilizzo del termine «franchising» nelle parole chiave utilizzate dai motori di ricerca, nonché nel titolo degli annunci sponsorizzati, rappresenta un’ulteriore evidenza, sotto diversi profili, dell’inottemperanza da parte” del soggetto interessato.

Infine, l’AGCM ho dovuto, altresì, specificare che “a seguito del divieto di ulteriore diffusione del messaggio pubblicitario ingannevole disposto” con i suoi provvedimenti, “l’operatore è tenuto a porre in essere ogni adempimento materiale necessario ad interrompere la diffusione della propria comunicazione commerciale o ad adeguarne il contenuto al provvedimento”.

Infatti, come disposto dal principio generale in materia di sanzioni amministrative, dettato dall’articolo 3, Legge n.689/81, “ciascuno è responsabile della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”.

Considerato che, nel corso degli anni, il soggetto interessato aveva provveduto a presentare ricorso al TAR di competenza, “le motivazioni addotte dalla (…) che sostiene di non aver voluto prestare acquiescenza al provvedimento, o di averlo fatto solo in modo parziale, al fine di non pregiudicare il ricorso pendente innanzi al Giudice Amministrativo, non è accoglibile, né giustifica il comportamento inottemperante posto in essere (…).

Infatti, la legge n. 241/90, (…), agli artt. 21bis e 21quater, riconosce efficacia ai provvedimenti amministrativi nei confronti dei destinatari con la comunicazione agli stessi effettuata. Tra le ipotesi sospensive dell’esecutività del provvedimento, disciplinate dai successivi articoli della medesima legge, non è ricompresa la pendenza del ricorso al Giudice Amministrativo”.

Così che, “con riferimento a quanto esposto, le azioni intraprese dall’operatore nel caso di specie, a seguito dell’inibitoria” del 2007 “e della delibera di inottemperanza” del 2008, “non consentono di ricondurre alla società (…) quell’elemento positivo richiesto dalla giurisprudenza per poter riconoscere che «nessun rimprovero possa essere mosso all’agente, incorso in un errore incolpevole, non suscettibile di essere impedito dall’interessato con l’ordinaria diligenza» (cfr. Sent. Cass. Sez. I, 15 giugno 2004, n.11253), in quanto al contrario ne evidenziano la piena responsabilità.

Al riguardo, si rileva che il Tribunale Amministrativo per la Regione (…), Sezione I, con sentenza (…) del 16 giugno 2009, nel respingere integralmente il ricorso della società (…) con riguardo al provvedimento di ingannevolezza adottato” nel 2007, “nonché al provvedimento di inottemperanza adottato” nel 2008, “ha condiviso le conclusioni raggiunte dall’Autorità nei rispettivi provvedimenti”.

FINE DELLA STORIA. FORSE

Risultato: un ulteriore provvedimento di inottemperanza ed un’ulteriore sanzione amministrativa pecuniaria.

Che il risultato sia da considerare definitivo o provvisorio questo non è dato ancora saperlo, ma, visto lo svolgimento dei fatti, “non ci sorprenderebbe” (ancora una volta) se in futuro sentiremo ancora parlare di questo “caso particolare”.

PREANNUNCIO: nei prossimi interventi, se non decido di chiudere il blog, vedremo situazioni molto interessanti emerse in questo mese nel corso del quale ho avuto modo di partecipare a molti “ritrovi” del settore e di settori collaterali. La chiusura del blog sarà una decisione difficile e, ovviamente, propendo per non farlo, ma se accadrà è perchè sarò costretto e/o perchè potrebbe non valerne più la pena continuare. C’è solo una caso, un avvenimento, un verificarsi di uno specifico evento che può farmi cambiare idea, ma non nutro grande fiducia. Vedremo.

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