Ospito volentieri ed in forma integrale l’intervento dell’Avv.Enrico Bella su “franchising e partenariato” svolto in occasione dell’Open Forum “2004-2014: i 10 anni della legge sul franchising – Situazione attuale, prospettive future e focus sulla tutela dei sistemi e dei format di franchising”. In particolare esprimo sentita e sincera gratitudine delle molte citazioni e dei molti richiami ai miei lavori editoriali. Si tratta di un intervento elaborato in una forma espositiva veramente scorrevole, di piacevole lettura e di eccellente efficacia. Buona lettura.

La celebrazione del decennale della legge sull’affiliazione commerciale in Italia (L. 6 maggio 2004 n. 129) è stata una occasione per una valutazione critica della normativa e del grado di maturità delle scelte operate e di quelle che potranno essere eventualmente compiute nel futuro.

Tra i requisiti essenziali che la legge 129/2004 ha posto è la presenza del know-how, che deve far parte di quel “pacchetto” che va trasferito all’affiliato che, a sua volta, ha l’obbligo di mantenerlo segreto.

Che il know-how possa costituire un limite o addirittura un rischio per la rete commerciale sembra quasi un paradosso se si pensa all’evoluzione del franchising nel nostro Paese, agli interventi giurisprudenziali che hanno dapprima costruito la nozione di affiliazione commerciale e poi tutte le regole che ritroviamo in un testo di legge sintetico (e per questo anche criticato), ma che ha saputo rappresentare un punto di riferimento per gli operatori del settore[1].

[1] Sul punto una analisi approfondita si ha in FRIGNANI, Il Contratto di Franchising. Orientamenti giurisprudenziali prima e dopo la legge 129 del 2004, Milano, 2012.

Lo sviluppo dell’istituto ha tuttavia generato ulteriori problematiche, in particolare in tema di ingannevolezza, analizzate ripetutamente dall’Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato[2], con la conseguenza che il comportamento dei franchisors è stato valutato con sempre maggiore attenzione: se si sceglie di operare nel franchising, l’operatore ha il dovere di rappresentare una realtà chiara e veritiera (così si esprime il provvedimento 19050/2008 dell’AGCM). Il rischio è infatti la dichiarazione di nullità per assenza di causa (in Francia) o la risoluzione del contratto per assenza del know-how o impossibilità di provare la sua esistenza o il suo trasferimento (in Italia).

[2] Da ultimo si veda COMPARINI, Dove la normativa fa acqua, in AZ Franchising, Aprile 2014, 120 ss., che osserva come le informazioni precontrattuali debbano essere erogate nel rispetto della trasparenza e della veridicità, evidenziando che una rilevante lacuna normativa sta nella necessità di superare l’informazione statica per giungere a quella dinamica sulla consistenza della rete.

Su questo tema ritorneremo più avanti, ma è bene sin d’ora evidenziare che il know-how deve possedere i requisiti dell’originalità, dell’importanza nell’ambito della formula commerciale, del vantaggio economico (contenuto che deve essere fornito all’affiliato attraverso una formazione iniziale e poi nel corso dell’esecuzione del rapporto) e della segretezza, che deve peraltro essere custodito dai soggetti coinvolti nell’operazione commerciale.

In questo senso si pone l’importanza del franchising, che rappresenta una possibilità rilevante nel campo della distribuzione commerciale, soprattutto per tutti quei soggetti che si affacciano al mercato per aderire ad una formula commerciale idonea a dare conoscenze, capacità, risorse sperimentate nel tempo, un significativo patrimonio di proprietà industriale ed intellettuale. Insomma, il franchising consente al potenziale franchisee di entrare a far parte di una squadra collaudata dal franchisor che, attraverso meetings, conventions e riunioni, può fornire una esperienza assistita volta alla continua ricerca di un miglioramento, sia delle conoscenze pratiche sia della formula commerciale, due risvolti che fanno parte della stessa medaglia del know-how, così come emerge dalla medesima legge[3].

[3] Per una interessante visione sui vantaggi del franchising e su come scegliere il franchising “giusto” richiamo COMPARINI, Il franchising in Italia. Ne parliamo con Mirco Comparini, in blogimmobiliare, intervista pubblicata l’11 febbraio 2014.

Questo è uno degli aspetti più rilevanti del franchising e che ha consentito allo stesso di avere il successo che continua a mietere, anche in un periodo di crisi come questo che viviamo, distinguendosi da altre realtà contrattuali atipiche facenti parte della categoria dei “contratti di distribuzione”, come la concessione a vendere (ove, rispetto al franchising, può mancare l’obbligo di esporre l’insegna del concedente, non è obbligatoria la presenza del know-how e, nella normalità, non vi è l’imposizione di determinate prescrizioni contenute nel c.d. manuale operativo mentre lo specifico know-how giustifica nel franchising, almeno nella maggior parte dei casi, un diritto di entrata e canoni periodici) o la commissione (che nel campo dell’abbigliamento consente al commissionario di agire per conto del fornitore in conto deposito con una provvigione sul venduto: marca, know-how ed assistenza possono esserci, come nel franchising, ma il commissionario non acquista, né gestisce lo stock, che rimane di proprietà del committente) o il partenariato, che rappresenta una associazione tra più imprese sotto una medesima insegna e con una esclusiva territoriale, che sarà oggetto di più specifico approfondimento tra poco[4].

[4] In materia di distribuzione commerciale uno sguardo sulle 4 principali formule di associazionismo contrattuale (franchising, commissione, concessione di vendita, partenariato) si ha in BONANI, Franchising, Commissione-Affiliazione, Partenariato e Concessione di vendita, in BeTheBoss.it, October 2012.

Il contratto di affiliazione commerciale o comunque di franchising è invece un contratto tipico, in quanto disciplinato dalla legge, e che prevede il trasferimento da parte dell’affiliante di tutta una serie di diritti proprietà industriale o intellettuale a fronte di un corrispettivo: in sintesi, per riprendere una fraseologia comune, il trasferimento della “marca” + un know-how specifico e sperimentato risultante per lo più nel manuale operativo continuamente messo a punto e aggiornato, con assistenza e supporto tecnico a favore dell’affiliato. Nell’ambito di questo panorama il know-how può avere diverse caratteristiche: commerciale (informazioni di marketing), tecnologico (informazioni di progettazione e di laboratorio), finanziario (informazioni di gestione e commerciale), strategico (informazioni per rendere l’attività concorrenziale e più vantaggiosa sul mercato)[5].

[5] Per comprendere l’importanza del know-how all’interno della legge sul franchising un articolo interessante lo ha reso COMPARINI, Ma il know-how serve davvero?, in AZ Franchising, Marzo 2012, 62 ss.

Alla luce di questa rappresentazione possiamo meglio comprendere la definizione che la legge 129/2004 ci fornisce all’art. 3a ove il know-how è identificato come quel patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio segreto (nel senso di non generalmente noto né facilmente accessibile), sostanziale (nel senso che comprende conoscenze “indispensabili” all’affiliato), individuato (cioè sufficientemente descritto nel contratto, nel manuale operativo o in altro supporto, anche cartaceo, consegnato all’affiliato).

Data l’importanza o l’utilità del know-how[6] (per citare le formule utilizzate nel Reg. CE 4087/88 e poi nel Reg. UE 330/2010), il contratto deve (art. 3.4 d) indicare “la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato” che, a sua volta, deve osservare e far osservare ai suoi collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza in ordine all’attività che logicamente comprende proprio il know-how (art. 5.2). Non vanno però sminuiti i contributi che l’affiliato può eventualmente apportare a questo bagaglio di conoscenze e anche di tali aspetti occorre che il contratto tenga conto (art. 3.4. e).

[6] Il know-how assume il ruolo e la funzione di “cuore del franchising” come si esprime COMPARINI, Il know-how nel franchising: un pericoloso stato di “sostanzialità”, in https://mircocomparini.wordpress.com, 26 maggio 2013.

Indubbiamente, le conoscenze, di cui discutiamo, per avere rilievo, debbono avere un valore economico ed essere perciò oggetto di misure di protezione ragionevolmente adeguate, come recita l’art. 98 codice di proprietà industriale[7].

[7] Così si esprime anche un precedente importante del Tribunale di Torino del 2008 analizzato da COMPARINI e SIVIERO, Del know-how più facile a dirsi, in AZ Franchising, Novembre 2012, 105 ss.

Ma la realtà delle reti commerciali è costituito da una varietà di personaggi, e non tutti hanno a cuore la serietà del proprio operare: da un lato, ciò ha fatto sì che si sono costituiti enti che, con una loro certificazione, forniscono un attestato di garanzia per gli operatori (esistenti e/o potenziali)[8] e, dall’altro, sono intervenute le autorità preposte per sanzionare determinati comportamenti ritenuti illegittimi. L’AGCM, in presenza di contratti di franchising meramente dichiarati o di contratti formalmente non dichiarati ma che utilizzano formule riconducibili al franchising, è intervenuta per sanzionare messaggi accertati come ingannevoli, oppure il Giudice ordinario ha valutato contratti, dichiarati ed utilizzati come franchising, ma che sono in realtà privi di un requisito essenziale, con la conseguenza che, se ciò viene accertato, viene dichiarata la risoluzione del contratto[9].

[8] Cfr. il sito di Bureau Veritas e di IREF Italia che hanno avviato insieme il progetto di “Certificazione di servizio delle reti commerciali”.

[9] I rischi per il “finto” franchisor sono ben rappresentati da COMPARINI, Franchisor “in sicurezza”, in AZ Franchising, Luglio/Agosto 2012, 107 ss.

Tali considerazioni ci portano ad evidenziare il pericolo che corrono le reti commerciali in Italia quando i franchisors non posseggono un vero e proprio know-how o non sono in grado di provare la sussistenza di un know-how adeguato o comunque non hanno trasferito tali conoscenze all’affiliato. L’onere della prova è infatti a carico dell’affiliante, in quanto le conoscenze e le informazioni tutelabili sono quelle inserite nel contratto o in un documento equipollente o in un supporto, anche informatico, consegnato all’affiliato aventi le caratteristiche individuate dalla legge sul franchising e anche dall’art. 98 del codice di proprietà industriale e quindi con valore economico e sottoposte a misure legali, organizzative e tecnologiche atte a mantenerle segrete[10].

[10] In questi termini COMPARINI e SIVIERO, Del know-how più facile a dirsi, in AZ Franchising, Novembre 2012, 107, che riprendono i concetti espressi dall’ordinanza del Tribunale dio Torino, per quanto tale provvedimento si limitava ad una fase cautelare.

In Francia, ove la normativa riguarda “l’insieme delle reti del commercio organizzato” (Loi Dubin), abbiamo già avuto significative prese di posizione della giurisprudenza.

Come recentemente narrato da Michael Kahn[11], la Corte d’Appello di Parigi, dopo una approfondita consulenza tecnica, ha accertato l’assenza di causa di un contratto di affiliazione commerciale in quanto il “savoir faire” era stato ritenuto “insuscettibile di un vantaggio concorrenziale” o comunque mancante di quel carattere sostanziale e segreto richiesto anche dalla normativa comunitaria. Così pure la Corte di Appello di Angers, in data 28 settembre 2010, ha evidenziato che i giudici debbono verificare la sostanza e la effettiva trasmissione del know-how.

[11] Président de la Fédération des Réseaux Européens de Partenariat et de Franchises (IREF) e autore di “Franchise et Partenariat”, Dunod, 2014.

Al contrario la Corte d’Appello di Tolosa, con decisione del 27 ottobre 2010, ha riqualificato un contratto che, apparentemente di franchising, non essendoci prova della trasmissione di un savoir faire propriamente detto, è stato invece ritenuto un contratto di prestazione di servizi, tenuto conto della presenza di una mera assistenza di gestione e di marketing.

Queste pronunce ci forniscono la dimostrazione che il franchising, se non correttamente applicato, può costituire un rischio economico e finanziario di proporzioni imprevedibili perché, di fronte a decisioni come quelle sopra illustrate, l’operatore ha il dovere di valutare le possibili alternative che il mondo della distribuzione offre.

Ciò è tanto vero che anche in Italia i Giudici hanno iniziato ad andare oltre le mere contestazioni formali dell’affiliato[12]. In particolare, possiamo citare il Tribunale di Ferrara che, con sentenza n. 276 del 22 febbraio 2012, dopo aver accertato casi classici di inadempimento (violazione del diritto di esclusiva, difetto di qualità delle forniture, privilegio di alcune unità operative rispetto ad altre, assenza di promozione, imposizione di prezzi al pubblico), ha dichiarato la risoluzione del contratto per fatto e colpa dell’affiliante (con un risarcimento dei danni per € 52.000,00) “per le lacune e l’insufficienza del know how”, anche per l’assenza della formazione e dell’assistenza, con la conseguenza che “è stata vanificata la finalità, la causa concreta del contratto, ovvero l’inserimento dell’affiliato in un quadro di costante e proficua operazione”.

[12] Si veda COMPARINI, Franchising e insufficiente Know how: arrivano i Tribunali?, in https://mircocomparini.wordpress.com, 9 giugno 2013.

Siamo di fronte ad una crisi del franchising? Possiamo trovare una alternativa?

Dalla Francia, che ha una esperienza più risalente nel tempo, ci viene in soccorso una formula contrattuale di associazione tra imprese, il partenariato, contratto atipico e che potrebbe essere utilizzato anche in Italia sulla base dell’autonomia contrattuale prevista dall’art. 1322 c.c.

Questa forma contrattuale prevede la presenza di due partners, uno principale e l’altro indipendente in cui il primo fornisce diritti di proprietà industriale e dati di esperienza al secondo, a fronte di una compensazione finanziaria (diretta o indiretta): in sintesi, è una tecnica di sviluppo e di gestione che lega i due partners sulla base di un interesse comune (se i due rimangono entità distinte, altrimenti fondendosi si avvia un interesse economico) con l’impegno di uno scambio di conoscenze e esperienze reciproche, allo scopo di commercializzare una formula ideata o messa a punto per uno sviluppo reciproco, senza gerarchia (qui si vede lo spirito del partenariato), pur mantenendo identità e reputazione della rete[13].

[13] Un contributo puntuale su questo nuovo sviluppo della rete si veda COMPARINI, Il partner, questo sconosciuto, in AZ Franchising, Giugno 2012, 66 ss.

Rispetto al franchising, vi sono importanti differenze che fanno sì che effettivamente il partenariato assume caratteristiche molto interessanti per gli operatori commerciali[14].

[14] Cfr. BONANI, Il contratto di Partnership: analogie e differenze con il Franchising, in BeTheBoss.it., pubblicato a marzo 2013.

Sul piano giuridico, non vi è trasmissione di know-how, risiedendo la causa del contratto nella trasmissione della c.d. marca + assistenza tecnica + fornitura.

Sul piano economico, non vi è un diritto di ingresso o una royalty da pagare, ma il corrispettivo viene previsto per i servizi richiesti.

Sul piano manageriale, vi è un interesse comune, non una adesione necessitata, per realizzare uno scambio di esperienze e di conoscenze, al fine di arricchire i metodi e le offerte degli aderenti in un rapporto orizzontale, non più verticale.

Da un punto di vista commerciale, il partenariato rappresenta una alternativa attraente per un operatore, forse più matura, per sviluppare un rapporto di tipo “adulto-adulto”, non più “genitore-figlio” come invece il franchising, e ciò anche per avere quella libertà e flessibilità necessarie per rispondere alle esigenze nuove dei clienti[15].

[15] Sul tema si veda COMPARINI, Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è, in https://mircocomparini.wordpress.com, 15 maggio 2013.

In sintesi, il contratto di partenariato è una possibile alternativa ma che non necessariamente si pone in conflitto con il franchising, nel senso che può forse rappresentare anche una forma più matura di associazione tra imprese sia per evitare le debolezze insite nel franchising (e legate al know-how), sia come diverso sviluppo di un rapporto più maturo[16].

[16] In questa direzione sembra anche andare COMPARINI, Il partenariato: un leale sfidante per il franchising o uno stimolo per migliorarlo?, in https://mircocomparini.wordpress.com, 18 aprile 2013.

A ciò si aggiunga che nel partenariato (che può avere una durata più limitata rispetto ai tre anni previsti dalla legge sul franchising all’art. 3.3) in genere vi è una gestione partecipativa alle decisioni della rete, con la previsione di un consiglio di consultazione in cui sono presenti anche rappresentanti degli aderenti (non affiliati come nel franchising) della rete.

D’altra parte, tale elemento di governance[17] non è sconosciuto nemmeno ai franchising di origine anglo-sassone ove la maturazione dell’istituto si collega ad esperienze decennali e ad una cultura di maggiore partecipazione democratica alle decisioni, che ha portato a prevedere organi di rappresentanza anche per gli affiliati proprio per far maturare un maggior senso di appartenenza, anche in relazione a rapporti contrattuali di lunghissima durata (ad esempio nel caso di McDonald’s sono vent’anni[18]).

[17] Sul rapporto tra governance e franchising si segnala COMPARINI, Consigli di buon governo, in AZ Franchising, Ottobre 2012, 107 ss.

[18] Una illustrazione dettagliata si ha in BONANI, McDonald’s in Italia, Franchising d’eccellenza. Per eccellenti, in BeTheBoss.it, November 2011.

Alla luce di quanto sopra è forse allora più chiara la “mission” di alcuni appassionati operatori del settore, come IREF Italia, di fornire una idea più chiara e dettagliata sulle modalità operative delle reti commerciali (secondo l’art. 5 del suo Statuto), con particolare riguardo al franchising, istituto noto, e al partenariato, che invece non risulta conosciuto ai più, per consentire a tutti gli altri operatori di avere una panoramica più dettagliata e per affrontare con nuove armi la sfida quotidiana del mercato[19].

[19] Per il ruolo di IREF Italia si veda il sito www.iref-italia.it.

 Enrico M. Bella – Avvocato in Torino

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  1. […] stimolo per migliorarlo ?”, “Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è ?” e “Il requisito essenziale per la sussistenza del #franchising può costituire un pericolo per le #reti…”, ma anche, “Se il franchisee ha successo: non abbassare la guardia […]

  2. […] stimolo per migliorarlo ?”, “Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è ?” e “Il requisito essenziale per la sussistenza del #franchising può costituire un pericolo per le #reti…”, ma anche, “Se il franchisee ha successo: non abbassare la guardia […]

  3. […] per migliorarlo ?“, “Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è ?” e “Il requisito essenziale per la sussistenza del #franchising può costituire un pericolo per le #reti…” Altra modalità alla quale l’affiliante dovrebbe porre attenzione per un efficace meccanismo […]

  4. […] si segnalano annullamenti su tutto il territorio nazionale. Pioggiarella o previsioni di tempesta? Il requisito essenziale per la sussistenza del #franchising può costituire un pericolo per le #reti… Il partenariato: un “leale sfidante” per il franchising o uno stimolo per migliorarlo? […]

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