Una “coalizione” di consumatori denuncia McDonald’s all’UE per violazioni antitrust…e io, se posso permettermi, ho forti dubbi

Dopo la pubblicazione della prima parte di questo intervento, riterrei già presenti una serie di presupposti che potrebbero condurre ad una generica valutazione della vicenda portata all’attenzione degli operatori del settore a seguito dell’iniziativa giunta dalla “coalizione” di associazioni di consumatori. E che le perplessità siano molte lo dimostra il fatto che in altri professionisti c’è un certo disagio nel comprendere quanto emerso dagli organi di informazione.

In sintesi, pur dovendo ricordare che non risulta ancora reperibile il testo integrale della segnalazione, tali associazioni ritengono essere presente un presunto “abuso di posizione dominante con pratiche distorsive della concorrenza che danneggiano sia i concessionari dei ‘franchising’ sia i consumatori”.

In concreto, “la nota catena di ristoranti violerebbe (…) gli articoli 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea che riguardano il divieto di intese anticoncorrenziali e di abuso della posizione dominante sul mercato” europeo.

Ho concluso la prima parte anticipando che, dopo le considerazioni contenute nel precedente intervento, avrei effettuato un percorso, senza presunzione di esaustività, tra i riferimenti tecnici utili per avere una visione un po’ più ampia di quanto giunge dai media che hanno riportato la notizia. Vediamoli.

I RIFERIMENTI

La lettura della vicenda si incrocia e si snoda tra “presente” e “passato”:

Intanto cerchiamo di dare una indicazione: cosa sono gli “accordi verticali” ?

Gli accordi verticali intervengono tra operatori che si collocano a livelli diversi della filiera produttiva, tanto di beni quanto di servizi, intermedi o finali (ad esempio, un contratto di distribuzione tra un produttore ed un distributore, un accordo tra un distributore e un rivenditore al dettaglio o tra un fornitore di materia prima e un produttore del prodotto finito, ecc.). Tale tipologia di accordi gode generalmente di un trattamento più favorevole rispetto agli accordi orizzontali, in quanto, contrariamente a questi ultimi, non coinvolge concorrenti diretti e può determinare guadagni di efficienza in ragione delle sinergie e delle complementarietà delle imprese partecipanti all’intesa, generando così effetti pro-competitivi” (“Nuove norme in materia di accordi verticali”, Gianni Origoni, Grippo & Partners).

L’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del Regolamento di esenzione per categoria n.330/2010 li definisce come “gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi”.

Il franchising rientra in questi accordi.

Detto questo, si tratterà, in primis, di valutare se il contratto di affitto di azienda (regolato dal codice civile) potrà o dovrà essere equiparato o, comunque, “traslato” verso il franchising al fine di identificare tale accordo come “accordo verticale”.

Certamente interessante, però, è l’analisi della attuale regolamentazione europea.

“Regolamento (UE) n.330/2010” e “Orientamenti sulle restrizioni verticali”

Preliminarmente è opportuno specificare che, in pratica, il Regolamento n.330/2010 identifica delle soglie di esenzione alle regole che favoriscono la concorrenza e che, con l’iniziativa in corso, si presume McDonald’s non rispetti. Nello specifico, secondo tale Regolamento, l’esenzione per categoria trova applicazione solo laddove nessuna delle parti dell’accordo verticale abbia una quota di mercato superiore al 30%.

Altra disposizione contenuta nel Regolamento riguarda le restrizioni relative ai prezzi di rivendita (c.d. Resale Price Maintenance “RPM”). L’imposizione di prezzi di rivendita, ossia le restrizioni volte a stabilire, direttamente o indirettamente, un prezzo fisso o minimo o un livello di prezzo fisso o minimo che deve essere rispettato dall’acquirente, è considerata una restrizione fondamentale (c.d.hard-core) e, quindi, vietata per se. Inoltre, il fatto che in un accordo vengano imposti prezzi di rivendita porta a presumere che:

  1. l’accordo limiti la concorrenza e rientri pertanto nel campo di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE;
  2. sia poco probabile che l’accordo sia esentabile a seguito di un’analisi individuale.

Tuttavia, il Regolamento riconosce che in alcune circostanze, le restrizioni di RPM contenute in un accordo possano produrre – oltre ad effetti di limitazione della concorrenza – “incrementi di efficienza”, che devono essere valutati ai fini dell’esenzione individuale dell’accordo sotto il profilo antitrust.

In particolare, quando un produttore introduce un nuovo prodotto, l’imposizione di prezzi di rivendita può essere utile, nel periodo di introduzione e di domanda in crescita, per spingere i distributori a tenere meglio in considerazione l’interesse del produttore a promuovere il prodotto. L’imposizione di prezzi di rivendita può fornire, ad esempio, ai distributori i mezzi per aumentare gli sforzi di vendita e far sì che il lancio del prodotto avvenga con successo, anche a beneficio dei consumatori.

Analogamente, prezzi di rivendita, e non semplicemente prezzi massimi di rivendita, possono essere necessari per organizzare, in un sistema di franchising o un sistema di distribuzione simile, applicando un formato di distribuzione uniforme, una campagna coordinata a breve termine di prezzi bassi (da 2 a 6 settimane nella maggior parte dei casi) che vada anche a vantaggio dei consumatori.

Ma passaggi importanti sono certamente quelli che emergono dagli “Orientamenti sulle restrizioni verticali. Oltre ad allegare l’intero documento, riporto qua lo stralcio della parte che direttamente interessa il caso in trattazione:

2.5 Accordi di franchising

189) Gli accordi di franchising comportano la licenza di un insieme di diritti di proprietà intellettuale che riguardano in particolare marchi o insegne e know-how, per l’uso e la distribuzione di beni o servizi. Oltre alla licenza di DPI (diritti di proprietà intellettuale), l’affiliante fornisce inoltre all’affiliato, durante il periodo di vigenza dell’accordo, un’assistenza tecnica o commerciale. La licenza e l’assistenza formano parte integrante della formula commerciale oggetto del franchising. L’affiliante riceve generalmente dall’affiliato il pagamento di un corrispettivo per l’utilizzazione della specifica formula commerciale. Gli accordi di franchising possono offrire all’affiliante la possibilità di costituire, con investimenti limitati, una rete uniforme per la distribuzione dei suoi prodotti. Oltre alla concessione della formula commerciale, gli accordi di franchising comportano abitualmente una combinazione di diverse restrizioni verticali riguardanti i prodotti distribuiti, in particolare la distribuzione selettiva e/o obblighi di non concorrenza e/o la distribuzione esclusiva o sue forme più deboli.

190) I limiti d’applicazione del regolamento di esenzione per categoria alle licenze di DPI nell’ambito degli accordi di franchising sono esaminati ai punti 24-46. Per le restrizioni verticali sugli acquisti, sulle vendite e sulle rivendite di beni e servizi contenute in accordi di franchising, quali la distribuzione selettiva, l’obbligo di non concorrenza o la distribuzione esclusiva, l’esenzione per categoria si applica sino alla quota di mercato del 30%. Le indicazioni fornite precedentemente in relazione a questi tipi di restrizioni si applicano, tenuto conto delle specificazioni di seguito riportate, anche al franchising.

  1. Quanto maggiore è il trasferimento di know-how, tanto più facilmente le restrizioni determinano incrementi di efficienza e/o sono indispensabili per proteggere il know-how e tanto più facilmente le restrizioni verticali soddisfano le condizioni di cui all’articolo 101, paragrafo 3.
  2. Un obbligo di non concorrenza relativo ai beni o servizi acquistati dall’affiliato non rientra nell’articolo 101, paragrafo 1, quando esso è necessario per mantenere la reputazione e l’identità comuni della rete di franchising. In tali situazioni, anche la durata dell’obbligo di non concorrenza è irrilevante ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, a condizione che essa non superi la durata dell’accordo stesso di franchising.

Al punto 191) segue un “Esempio di franchising” ove, oltre alla casistica descritta, si specifica come “la maggior parte degli obblighi contenuti negli accordi di franchising può essere considerata necessaria per proteggere i diritti di proprietà intellettuale o per garantire la reputazione e l’identità comune della rete di franchising e, pertanto, essi non rientrano nell’articolo 101, paragrafo 1”.

Regolamento (CEE) n.4087/88

Pur non più vigente da ormai oltre 15 anni, questo regolamento ha costituito il più importante “testo scolastico” per professionisti e imprenditori del settore operanti in Europa.

E’ sulla base di questo Regolamento che la “libera prassi” adottata fino a quel momento, si è maggiormente consolidata e incanalata in una più definita operatività e da quel momento sono iniziate a maturare anche specifiche legislazioni nazionali dei singoli Stati Membri UE.

Non ritengo opportuno andare a trascrivere tutto il testo (vista la lunghezza), ma neanche andare a individuare e riportare degli stralci in quanto, per comprendere la ratio e gli scopi operativi di questa norma che, ricordo, non è più vigente, è necessaria una lettura integrale ed i motivi sono nelle mie conclusioni.

LE CONCLUSIONI

Sostengo e suggerisco la lettura integrale del Regolamento del 1988 in quanto, con tale modalità, non solo si potranno acquisire le opportune informazioni sul caso in questione, non solo si potrà comprendere come la stessa UE abbia espresso concetti e indirizzi sui quali le aziende (storiche e non) hanno impostato il loro business che, adesso, si trova ad essere consolidato e non facilmente modificabile (anche perché non “contro legge”), non solo la UE non dovrebbe correre questo rischio di tornare indietro su alcuni dei sui passi (nell’interesse dell’economia, delle imprese, dei consumatori e della concorrenza), ma si potranno anche e soprattutto apprendere e “gustare”, già che ci siamo, le clamorose, evidenti ed eclatanti lacune della nostra Legge n.129/2004, incredibilmente ed ingiustificatamente difesa da alcune organizzazioni del settore, sulle quali, a mio parere, sarebbe stato meglio che le associazioni dei consumatori si fossero maggiormente concentrate e focalizzate…allora avrei scommesso su un loro ottimo risultato e non mi sarei “allibito in franchising” rimuovendo i miei personalissimi dubbi…a meno che non ci sia effettivamente qualcosa “dietro”…e noi osserviamo…in franchising.

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