Un rapporto non cordiale, spesso ostico, caratterizzato dalla difficoltà di rendere conciliabili norme, consuetudini, deontologia e mercato, spesso non così corretto, con i clienti finali che possono anche non orientarsi

Mi hanno chiesto spesso opinioni professionali sul tema “Franchising e professioni”, sulla costruzione di reti tra e/o per professionisti aventi le medesime caratteristiche del franchising. Nel 2011 scrissi proprio un articolo per AZ Franchising, in parte richiamato in questo intervento che, questa volta, suddivido in due parti per ulteriori integrazioni. In questa prima parte tengo ad analizzare un tema più commerciale, aspetti “pubblicitari” e che già di per se sono generatori di problematiche e che costituiscono un utile preparazione alla trattazione della seconda parte, più “tecnica”.

Divieto di pubblicità suggestiva

In questi anni abbiamo potuto assistere a iniziative di sviluppo in franchising in alcuni ambiti professionali, come nel settore “legale”, ma soprattutto abbiamo assistito ad un vero e proprio boom nel settore odontoiatrico. L’area “legale”, che sin dall’inizio si poneva l’obiettivo di offrire forme di assistenza e consulenza fino a oggi inconsuete per il nostro Paese, ma anche in termini di immagine e di scelta della location, ha poi sofferto un fortissimo rallentamento. Sicuramente un contributo a questo rallentamento è giunto dalla Cassazione (a Sezioni unite) che, con la, ormai datata, sentenza numero 23287 del 18.11.2010, ha avuto la necessità di pronunciarsi nei confronti di una rete di franchising professionale. Occorre precisare bene che trattasi di una Sentenza ante riforma delle professioni avvenuta nel 2011 (epoca Monti). In ogni caso ciò che è utile per questo intervento è certamente ancora attuale anche perché la vicenda è proseguita anche in sede di Autorità Garante delle Concorrenza e del Mercato. Pur con qualche difficoltà, data la complessità dell’argomento, sintetizzo la vicenda che prende spunto da un procedimento disciplinare da parte di un Ordine Professionale locale «nei confronti dei due avvocati per avere gli stessi, al fine di acquisire rapporti di clientela, posto in essere una condotta non conforme a correttezza e decoro, consistita nell’avere aperto…», sotto una “suggestiva insegna” «…un ufficio direttamente affacciato sulla pubblica via, alla cui porta di ingresso era applicata una scritta a caratteri vistosi, recante l’indicazione “prima consulenza gratuita”». L’Ordine Professionale locale, «ritenendo esclusa ogni responsabilità per l’uso di ambienti diversi da quelli tradizionali, riteneva, invece, essere in presenza di un illecito disciplinare» per l’uso di un acronimo utilizzato, «considerandolo suggestivo come invito a fermarsi, nonché per l’utilizzo dello slogan “assistenza per tutti” e per quello “prima consulenza gratuita”». Sull’argomento è stato chiamato a pronunciarsi anche il Consiglio Nazionale Forense il quale ha ritenuto che «gli slogans usati avevano solo funzione di pubblicità suggestiva ed emozionale e non informativa dei possibili clienti, finalizzata a realizzare un vantaggio competitivo dei due incolpati nell’acquisizione della clientela e non informativa della professionalità e dei settori di esercizio dello studio legale, per cui sussisteva la lesione del decoro e della dignità della professione».

La vicenda, come detto, è quindi giunta innanzi alla Corte di Cassazione, la quale ha preliminarmente specificato che il comportamento censurato e oggetto di contenzioso tra le parti era oggetto di specifico articolo del R.D.L.27.11.1933, n.1578, «il quale prevede che siano sottoposti a procedimento disciplinare gli avvocati “che si rendano colpevoli di abusi o di mancanze nell’esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale”» e, pertanto, «non contiene una specifica tipizzazione di ipotesi d’illecito…» con conseguenza che «…l’applicazione di norme di tale specie può dar luogo a valutazioni che (…) finiscono con l’attribuire all’organo decidente un margine di apprezzamento non controllabile in Cassazione».

Per tale motivo la Cassazione non poteva «…sostituirsi al giudice di merito nell’attività di riempimento dei concetti indeterminati contenuti nel citato…» articolo. In particolare, «…anche nell’individuazione di condotte costituenti illecito disciplinare degli esercenti la professione forense (…) il controllo di legittimità sull’applicazione di tale norma non consente alla Corte di Cassazione di sostituirsi agli organi forensi nell’enunciazione di ipotesi d’illecito» (salvo casi particolari). Considerata la non presenza di vizi di motivazione o violazioni di legge del contenuto del provvedimento, è il Consiglio Nazionale il soggetto competente a prendere i provvedimenti conseguenti alle violazioni relative al caso oggetto di contenzioso.

Da tutto quanto sopra, ne deriva che è illegittimo e sanzionabile l’utilizzo, da parte degli avvocati, «di forme di pubblicità comparative attuate con messaggi di suggestione che inducono a ritenere, in modo emotivo e riflessivo, che valga la pena di visitare quello che appare uno studio legale aperto e accessibile, senza le formalità tipiche dello studio legale». Esattamente come si ritiene essere stato applicato nelle iniziative di “franchising professionale” tutt’ora presenti nel mercato italiano.

Interessante, infine, ciò che ha costituito oggetto di parte dell’intervento della Cassazione in tema di spese del giudizio, ponendole a compensazione «per la mancanza di precedenti arresti giurisprudenziali in tema di pubblicità da parte di studi legali che potessero costituire un precedente orientativo, in presenza della novità normativa sia a livello legislativo che di codice deontologico». Insomma, spese compensate perché era la prima volta.

Come accennato, la vicenda è proseguita in ambito AGCM e l’organismo ha avallato il comportamento dell’Ordine Professionale sostenendo che il provvedimento non era anticoncorrenziale in quanto censurava la pubblicità suggestiva e non poneva in essere un’intesa restrittiva della concorrenza.

L’Autorità ha stabilito che la misura adottata dall’organismo ordinistico risultava indirizzata contro le specifiche modalità di promozione adottate dallo studio aperto su strada e non contro la scelta di aprire su strada; né il provvedimento limitava in alcun modo la possibilità di ricorrere alle novità introdotte dal decreto Bersani per incrementare la concorrenza sul mercato dei servizi legali.

Vietato denigrare, ma se veramente si denigra (!)

Interessante è la Sentenza del Tribunale di Firenze (19.01.2016). Nel procedimento si sono confrontate, da un lato un franchisor operante nel settore odontoiatrico, dall’altro una associazione degli operatori del settore.

La vicenda nasce proprio da un messaggio pubblicitario effettuato dal franchisor e andato in onda sui maggiori canali nazionali. Il messaggio diceva: “Cliniche …. La cura con il laser per gengive abbassate e denti che si muovono. Prenota una visita al …”.

Questa è stata la risposta dell’associazione (divulgata con i vari strumenti di comunicazione) “è andato in onda in questi giorni uno spot su rete Mediaset con un messaggio ingannevole per il cittadino. Vengono pubblicizzati studi dentistici … come depositari esclusivi di una magica terapia per la risoluzione della malattia paradontale, in modalità non invasiva con microscopio operatorio e laser (…). La pubblicità fatta, inoltre, oltre ad essere palesemente ingannevole, è anche contraria ai principi del Codice Deontologico, poiché lascia intendere che solo gli Odontoiatri di questi studi dentistici (a differenza di altri Odontoiatri) sono in grado di curare la parodontite, poiché solo loro avrebbero questi mezzi e le giuste competenze per curare bene questa malattia. Riteniamo pertanto necessario effettuare una segnalazione all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pubblicità ingannevole e alla CAO della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri per la violazione dei principi del Codice Deontologico”. Successivamente la risposta è stata integrata con “premesso che riteniamo che la grafica e le affermazioni dello spot andato in onda creano false aspettative nei pazienti (…), visto il silenzio delle istituzioni, nonostante siano state adeguatamente informate già in seguito alla diffusione del precedente spot, l’OPI diffida pubblicamente l’azienda titolare delle cliniche … dal continuare a diffondere questa tipologia di messaggi impegnandosi ad agire, in tutte le sedi, in primo luogo per difendere il Cittadino, qualora continuino ad essere diffusi.

Il franchisor sosteneva che le risposte “avevano un contenuto denigratorio e avevano causato un danno da concorrenza sleale determinando un’inflessione del fatturato degli studi dentistici professionali delle maggiori città italiane, inflessione dell’ordine del 20%; il danno da concorrenza sleale risultava dunque documentato dalla perdita di guadagno dei dentisti affiliati in franchising alla … che utilizzavano il marchio … e da ciò derivava un danno all’immagine” della dello stesso franchisor”: richiesti oltre 672mila euro.

Pur con una analisi più ampia, anche in tema di concorrenza, il Tribunale sosteneva che le risposte dell’associazione “appaiono espressive della libertà di esercizio del diritto di critica con riguardo ad una metodica della quale la parte attrice non ha effettivamente mai dimostrato la validità scientifica, validità ritenuta opinabile, come documentamene dimostrato, nelle varie sedi istituzionali finora adite estragiudizialmente dalle odierne parti del giudizio. In questo scenario il dott. (il Presidente n.d.a.) rilasciando quell’intervista al sito web della stessa associazione ha informato i dentisti affiliati e i pazienti sull’esistenza di un’opinione scientificamente allo stato sostenibile, ovvero l’opinione dell’inefficacia della metodica … per la cura della parodontite e conseguentemente, secondo il suo giudizio, della natura ingannevole della pubblicità di quella metodica proposta negli spot Mediaset come metodica efficace a risolvere il problema della parodontite. D’altra parte per la sussistenza dell’illecito concorrenziale fondato sulla norma invocata (art.2958, co.2, C.C.) occorre un contenuto “fortemente denigratorio” dell’espressione e non si ritiene che le frasi riportate nell’intervista abbiano tale caratteristica (Cassazione Sentenza 18691/2015)”.

Risultato finale, il franchisor è condannato per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. al risarcimento dei danni per euro 20.000.00, oltre a circa euro 17.000,00 per spese processuali.

Una cosa che colpisce è che l’associazione era una piccola associazione di neanche 45 associati “poi divenuti una ventina a seguito degli attacchi giudiziari” del franchisor !!! Questa parte ha veramente dell’incredibile. Una associazione che ha visto diminuire gli associati che stava difendendo e con ragione, ma anche con ragionevolezza.

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