L’assenza di know how del franchisor inibisce gli effetti della clausola di non concorrenza a contratto non più vigente

Premessa
Impossibile per me non citare le molteplici volte alle quali ho fatto (e faccio ancora) forte richiamo alla fondamentale importanza (leggere “criticità”) del know how nel franchising, di un know how strutturato, reale, concreto, trasferibile e che rispettasse formalmente e sostanzialmente ciò che è il cuore dello stesso franchising, ciò che ne costituisce fondamentale elemento per l’esistenza stessa di qualsiasi sistema di franchising. Ed è impossibile anche non citare quante volte tale problematica sia stata sottovalutata o sottaciuta da chi aveva e ha il dovere di intervenire. Credo (ma non è fondamentale saperlo) sia la prima volta che un Tribunale leghi tale elemento ad una clausola relativa al divieto di concorrenza.

Suggerisco, pertanto, di integrare questo intervento con almeno i seguenti già pubblicati e auguro buona lettura sulla parte restante dell’articolo:
#Franchising e insufficiente Know how: arrivano i Tribunali ?
Il know how nel franchising: un pericoloso stato di “sostanzialità”
Franchising: la protezione del “cuore” è a carico del franchisor
#Franchising: si segnalano annullamenti su tutto il territorio nazionale. Pioggiarella o previsioni di tempesta?
Il requisito essenziale per la sussistenza del #franchising può costituire un pericolo per le #reti? Il #partenariato può essere l’alternativa?
Il partenariato: un “leale sfidante” per il franchising o uno stimolo per migliorarlo?
Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è?
Guida al Partenariato Commerciale (a cura di IREF Italia)

Il caso e i presupposti
Il caso giunge dalla sede del Tribunale di Milano e riguarda un contenzioso tra affiliante e affiliato nel quale il primo contestava al secondo “l’esercizio dell’attività di vendita al dettaglio di fiori e piante, mediante l’utilizzo dei segni relativi al marchio X, nonché la prosecuzione della medesima attività in concorrenza, oltre alla sanzione della penale” conseguente ad inadempimento contrattuale dello stesso affiliato circa il mancato pagamento delle forniture e contestato dallo stesso affiliato per presunti inadempimenti subiti e chiedendo lo scioglimento contrattuale.

Nel corso di un sopralluogo presso il punto di vendita l’affiliante aveva riscontrato che lo stesso era ancora attivo e che l’(ex)affiliato continuava ad esercitare l’attività di vendita al dettaglio di fiori e piante con utilizzo del marchio X, delle insegne, delle tende e dei cartelli espositori con la scritta X.

Con tali presupposti, l’affiliante ha instaurato un contezioso e l’(ex affiliato) ha prodotto un elenco di contestazioni riguardanti la fornitura di merce di qualità scadente (documentando continue contestazioni) e riguardanti “la clausola di non concorrenza contraria ai principii costituzionali che assicurano il diritto al lavoro, poiché aveva un contenuto così ampio da impedire all’affiliato, successivamente alla scadenza del contratto, di svolgere attività lavorativa, impedendogli di procurarsi mezzi di sostentamento e di esercitare l’attività ovunque sul suolo nazionale, sia autonomamente che come dipendente”.

Liquidata con estrema facilità la problematica dell’uso del marchio, certamente non possibile da parte dell’affiliato dopo la cessazione del contratto, particolarmente interessante è la problematica della “non concorrenza” a seguito dello scioglimento di tale rapporto contrattuale.

Sulla base del disposto combinato tra disposizioni nazionali e comunitarie, il Tribunale specifica che “il patto di non concorrenza contenuto negli accordi verticali e riguardante la previsione dell’obbligo di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto, rientra, tuttavia, espressamente, tra le ipotesi di deroga all’esenzione dall’applicazione delle norme comunitarie in tema di concorrenza agli accordi verticali e pratiche concordate” e il presupposto, per la validità del caso in esame, è: “il patto di non concorrenza è valido solo se:

  • si riferisca a beni e servizi in concorrenza con i beni e servizi contrattuali;
  • sia limitato ai locali e terreni da cui l’acquirente ha operato durante il periodo contrattuale;
  • sia indispensabile per la protezione del know how trasferito dal fornitore all’acquirente;
  • la durata dell’obbligo di non concorrenza sia limitata al periodo di un anno a decorrere dalla scadenza dell’accordo (art.5, reg.CE 2790/99)”.

L’importanza fondamentale del know how
Nell’invitare ancora la lettura degli interventi pubblicati al riguardo sul blog, il Tribunale ha sancito un importantissimo principio rispetto al divieto di concorrenza vigente dopo lo scioglimento contrattuale.

Infatti, ha specificato che:

Non è superfluo rilevare che il trasferimento di Know how è un fattore molto importante per la valutazione della liceità e indispensabilità delle restrizioni alla concorrenza perché sono proprio i vantaggi, in termini di incremento dell’efficienza e di investimento dovuti al trasferimento di know-how, a giustificare le restrizioni volte alla sua protezione (cfr. “Linee direttrici sulle restrizioni verticali”, in G.U.C.E. 13.10.2000, C 291/01)”.

Si tratta di una affermazione che non esito a definire storica che certamente giunge da un contenuto già discutibile della clausola prevista dal franchisor, ma che non diminuisce l’importanza del principio affermato dal Tribunale. Infatti, la clausola prevedeva: “…L’Affiliato non potrà esercitare direttamente o indirettamente attività concorrenti a quelle oggetto del contratto, non potrà affiliarsi, aderire o partecipare, in qualunque modo, compreso in qualità di dipendente, ad una rete in concorrenza con l’affiliante oppure a creare una lui stesso ed in generale a legarsi a qualunque”.

Pur rilevando che “il patto di non concorrenza alla base della richiesta d’inibitoria dall’esercizio dell’attività lavorativa è un accordo ristrettivo della concorrenza inserito in un accordo verticale tra imprese, che non prevede alcuna limitazione territoriale”, è la circostanza che dal giudizio è stato palesemente accertata “la non significatività del trasferimento di Know how nel caso di specie, sicché è dubbio che tale clausola fosse indispensabile a proteggere il know how trasferito.

Non solo, ma è stato anche accertata (e riconosciuta contrattualmente) la presenza di una “pacifica pregressa esperienza professionale dell’affiliata, che da anni esercitava la medesima attività nel punto vendita già aperto e aveva già acquisito, come riconosciuto documentalmente dalla controparte, “abilità nell’ambito dell’arte floreale””. Un aspetto che “unitamente alla modestissima formazione da parte dell’affiliante, proprio in considerazione della sua pacifica professionalità, costituiscono riconoscimento da parte dello stesso ricorrente del basso livello di know how trasferito (vedi clausola contrattuale 5.3, che si riporta testualmente: “in deroga a quanto previsto dal contratto in considerazione delle abilità già acquisite dall’affiliato nell’ambito dell’arte floreale le parti concordano di ridurre la formazione iniziale dell’affiliato e ne stabiliscono la durata per il periodo approssimativo di una settimana”)” al quale è da aggiungere la qualità scadente delle merci che l’affiliante era uso fornire ai suoi affiliati.

La chiusura del contenzioso e l’obbligo del silenzio
A mio parere devo dire che l’affiliante è stato fortunato.
Si, perché con tale procedimento ha visto “semplicemente” rigettare la sua richiesta di inibitoria dall’esercizio di attività in concorrenza verso un solo affiliato, ma la fortuna potrebbe non durare se i suoi affiliati prendessero atto (ma anche documentassero) che trattasi di una rete nella quale è risultato assente il “cuore del franchising”, il know how e prendessero (anche) carta e penna e chiedessero l’annullamento del contratto in essere con richiesta danni, indennizzi o altro di similare, come accaduto in altre circostanze analoghe.

E questo scenario è per gli affiliati presenti, ma come potremmo tutelare i potenziali affiliati, considerato che il franchisor è assiduo frequentatore di fiere e manifestazioni del franchising, è presente con intere pagine di pubblicità sulle più importanti riviste del settore? Al riguardo è d’obbligo il silenzio per il rispetto della riservatezza e della segretezza professionale, ma certamente non considererò mai obbligatorio (come stanno facendo in molti) stare in silenzio rispetto al divulgare cosa occorre per costruire e valutare sostanzialmente e legalmente un sistema di franchising, seppur sia oggettivamente impossibile ottenere esaustive forme di garanzia.

 

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