– § – IL #FRANCHISOR HA IL DOVERE DI CONTROLLARE (TUTTO E SEMPRE) – § – 

Ancora un intervento della giurisprudenza costretta ad affermare principi ovvi ma troppo spesso disattesi da molti franchisor che si basano sulla costante ed inesauribile speranza di non costituire mai oggetto di attenzione da parte di organi competenti… e finchè va bene… “va tutto bene”

Talvolta ripetere gli stessi concetti, fornire gli stessi consigli, segnalare le medesime problematiche sulle quali porre attenzione, può risultare stancante più per chi si prodiga in tale attività, rispetto a chi la riceve, e che ne dovrebbe fare tesoro.

E’ il caso di una Sentenza del Tar del Lazio, resa pubblica il 19.07.2018 che si è pronunciato dopo un un provvedimento da parte dell’AGCOM nei confronti di un franchisor operante nel settore delle poste private: obblighi di controllo da parte del franchisor.

Il caso inizia, come detto, con un provvedimento da parte dell’AGCOM in quanto alcuni dei franchisee aderenti alla rete oggetto di indagine risultavano sprovvisti di alcune autorizzazioni amministrative necessarie per lo svolgimento del servizio postale, attività oggetto di franchising.

Oltre a confermare quanto sostenuto dall’AGCOM (quindi, confermando il provvedimento), la sentenza del Tar esprime dei principi generali che sono degni di attenzione e che, da sempre, costituiscono un altro dei tanti temi che mi trovo a dibattere con franchisor, potenziali franchisor, ma anche franchisee: il dovere del controllo totale da parte del franchisor nei confronti dei franchisee e l’accettazione, da parte dei franchisee di essere controllati (nel loro interesse).

Si tratta di attività che, non raramente, le parti gradiscono non effettuare e non ricevere dando giustificazione con una serie di fantasiosi motivi, spesso oltre ogni immaginazione possibile.

Nel caso specifico, dopo l’accertamento dovuto, l’AGCOM:

  • constatava che i 56 affiliati, nonché terzi operatori non affiliati di cui si avvalevano alcuni affiliati, agivano come “componenti di un unitario centro di organizzazione imprenditoriale per l’offerta al pubblico di servizi di corriere espresso” sottoposto al “totale controllo” del franchisor;
  • rilevava che alcuni di questi affiliati erano sprovvisti delle necessarie autorizzazioni;
  • specificava che le “clausole” del Contratto e del Regolamento “inequivocabilmente attribuiscono” al franchisor “il ruolo di società capogruppo, dotata di penetranti poteri di direzione e di coordinamento” degli affiliati i quali, “pur essendo soggetti giuridici distinti, solo entro certi limiti sono in grado di determinare autonomamente le modalità di gestione dell’attività”, e  stante tali “poteri decisori e di controllo”, per l’AGCOM sarebbe “doveroso” che il franchisor assicuri che tutte le imprese coinvolte nel Network “siano in regola con le prescrizioni della normativa di settore in materia di titoli abilitativi all’esercizio di attività postale”;
  • irrogava una sanzione al franchisor di Euro 193.000,00.

Come accennato il ricorso al Tar da parte del franchisor non ha cambiato quanto deciso dell’AGCOM.

Tra le tesi sostenute dal franchisor:

  • al franchisor “sarebbe stata attribuita in via esclusiva la responsabilità giuridica di un fatto imputabile a terzi (il mancato possesso del titolo) in quanto avrebbe omesso di vigilare sul rispetto, da parte di questi ultimi, della normativa di settore in materia di titoli abilitativi all’esercizio dell’attività postale“;
  • in presenza di soggetti dotati di indipendenza giuridica ed economica, che svolgono il servizio postale in modo autonomo (come nel franchising o nel ricorso all’impresa appaltatrice), l’AGCom avrebbe dovuto sanzionare i diretti responsabili del mancato possesso del titolo“;
  • Le previsioni contrattuali, rilevanti solo inter partes, non potrebbero essere elevate al rango di obblighi vincolanti erga omnes – passibili di sanzione amministrativa in caso di loro violazione. In tal modo si finirebbe per ledere l’autonomia imprenditoriale di GLS, che dovrebbe sostenere costi, anche ingenti, per porre in essere tale costante attività di controllo, in modo da non essere esposta a sanzione“.

Al di là delle motivazioni che il Tar ha illustrato per confermare la non fondatezza del ricorso da parte del franchisor in tema di autorizzazioni portando addirittura a definire gli affiliati come dei soggetti “controllati” dal franchisor attraverso attività di “coordinamento e controllo”, quanto esposto nella sentenza ha una importantissima utilità generale che vale per tutti i franchisor e per tutti i sistemi di franchising.

Nello specifico il principio affermato dal Tar è il seguente:

(…) non vale il richiamo al contratto di franchising e di affiliazione della ricorrente e ai profili di autonomia imprenditoriale ed esecutiva dei contraenti.
6.2. Peraltro la giurisprudenza di merito civile ha avuto modo di affermare che “il contratto di franchising” e l’appartenenza del “franchisee” alla rete sono suscettibili di creare nel cliente un affidamento sia in ordine all’identità tra “franchisor” e “franchisee”, sia sull’esistenza nel “franchisee” dei medesimi standard qualitativi e di correttezza commerciale posseduti dal franchisor o, meglio, dal marchio sotto il quale si svolge l’attività di impresa.
Da tali affidamenti deriva un onere di controllo per il “franchisor” sulle persone dei “franchisee” e sulle modalità di svolgimento della loro attività. Per cui l’omissione colposa di tale controllo da parte del “franchisor” comporta una sua responsabilità extracontrattuale nei confronti del cliente per fatto del “franchisee” (cfr. sentenza Corte di appello Napoli, Sez. III 3 marzo 2005 su appello proposto avverso la sentenza n. 4112/2002 del Tribunale di Napoli).

Tale affidamento comporta così un onere di controllo da parte del franchisor, che riguarda non solo i requisiti soggettivi dei franchisee (alla stipulazione del contratto), ma anche le modalità di svolgimento della loro attività“.

Il Tar, inoltre, rileva anche un altro aspetto molto importante sul contenuto contrattuale:
Infatti, “Nei contratti esaminati dall’Autorità stipulati tra” il franchisor “e gli altri operatori non è stato previsto che per lo svolgimento dell’attività postale oggetto del negozio fosse necessario il conseguimento del titolo abilitativo; né figura alcun riferimento alla necessità del titolo autorizzatorio in relazione all’attività svolta dai “terzi non affiliati”, sebbene fosse stato stabilito che gli affiliati potessero affidare il ritiro e la consegna degli invii ad operatori terzi.
Né risulta che” il franchisor “abbia rappresentato ai propri affiliati la necessità di affidare il ritiro e la consegna degli invii ad operatori abilitati, se non dopo l’avvio da parte dell’Autorità delle attività ispettive e del procedimento sanzionatorio, come si evince dal paragrafo c), pagina 15 della delibera n.58/17/CONS.
Trattandosi di aspetti del tutto essenziali per il buon funzionamento della rete, che attengono al rispetto della disciplina che regola lo svolgimento del servizio postale, deve escludersi che la medesima ricorrente possa considerarsi in buona fede ed esente dalle responsabilità ti tipo omissivo che l’Autorità le imputa“.

Come sempre ribadisco, quanto sopra riportato non deve essere considerato un caso isolato o soggettivo, specificatamente attinente al caso in questione, ma prudenza vuole che debba essere appreso, in termini preventivi e tutelanti, anche come concetto generale a validità universale.

Consiglio di integrare la lettura con l’articolo “Franchising senza controlli ? Un network di acrobati sul filo e nel mirino del fisco: una rete senza rete (di protezione)” e poi consiglio di rimuovere la convinzione che il franchising possa essere costruito e gestito con superficialità, distacco, dilettantismo e indifferenza nei rapporti tra le parti, prima o poi tutto emerge, prima o poi il conto arriva.

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