– § – #FRANCHISING, QUANDO LA NORMA “NASCONDE” LE INFORMAZIONI SULLE CONTROVERSIE – § –

Il principio basilare della tutela delle parti esercitata con l’obbligo di informazione precontrattuale attuato con la Legge n.129/2004 non risulta pienamente soddisfatto in tema di controversie e contenzioso. La situazione è ben nota sin dall’introduzione della stessa norma…ovvio

La legge sul franchising sin dalla sua introduzione si esprime proponendo la sua versione per una “risoluzione alternativa delle controversie” o “ADR-Alternative Dispute Resolution”. Infatti, è previsto un articolo specifico, l’articolo 7, che lascia la possibilità alle parti di adire ad una soluzione conciliativa (conciliazione facoltativa), prima di procedere all’autorità giudiziaria ordinaria o arbitrale.

La norma prevede la mera facoltà di introduzione nei patti che disciplinano il contratto di franchising di apposita clausola avente una valenza in qualche misura predeterminata. In tal caso è previsto che al procedimento di conciliazione si applichi la normativa introduttiva della riforma del diritto societario con conciliazione presso le CCIAA.

Ciò ovviamente non toglie che l’eventuale ricorso al Giudice o alle clausole arbitrali possa essere espletato. Ma il tema non è proprio questo. La carenza sta in ben altre pieghe e la norma presenta sul punto problematiche di non poco conto.

Da un lato il fatto di prevedere una clausola contrattuale che specifichi il ricorso ad un foro competente, lascia scarse chance all’istituto di conciliazione. Foro e soluzioni extra giudiziarie spesso si neutralizzano e rendono sostanzialmente inutile, a parere di chi scrive, la norma stessa, con l’aggravio che prevedere solo la conciliazione presso le CCIAA limita anche le singole iniziative volontarie delle parti. Ma sorvoliamo sul tema.

Vi è, anche, la problematica relativa alla sede di procedimento che è quella dell’affiliato. Si tratta di un dispositivo molto criticato dagli affilianti (e da alcuni rappresentanti di associazioni di categoria) in quanto tale disposizione potrebbe portare ad una moltiplicazione di possibili “luoghi di contenzioso” da dover gestire, così che, considerato il potere contrattuale in dotazione degli affilianti stessi, l’introduzione di una clausola per la conciliazione vede una altissima probabilità di andare incontro ad un insuccesso.

Ma l’aspetto più importante è ben altro e mi riferisco a quanto previsto alla lettera f), comma 1, dell’articolo 4 (Obblighi dell’affiliante). Tale articolo, nel prevedere le informazioni che l’affiliante deve fornire all’affiliato trenta giorni prima della firma del contratto, riguardo a controversie, recita:

f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy”.

Ovviamente, balza subito all’attenzione del lettore come “conclusi negli ultimi tre anni” sia un termine temporale di poco significato, rispetto ai tempi della giustizia nazionale per una causa civile e rispetto a quello che può accadere proprio nel reale lasso di tempo riguardo a eventuali forme di garanzie del potenziale affiliato verso un affiliante con numerosi contenziosi in corso, ma, di non di meno conto, è da notare la circostanza di come non si preveda alcuni obbligo di fornire informazioni rispetto alla conciliazione/mediazione. Cosa significa?

Per sapere cosa significa occorre conoscere uno dei più importanti principi sul quale si fonda la mediazione, oggi formalizzata negli articolo 9 e 10, comma 1, del Decreto legislativo 2010 n.28: il dovere della riservatezza. L’efficacia e, quindi, la buona riuscita della mediazione, sono garantite anche e soprattutto attraverso il rispetto del principio cardine della riservatezza, pur questa riferita al contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione, vale a dire il merito della lite, rispetto alle dichiarazioni delle parti.

Interpretando gli articoli di cui sopra, quindi, abbiamo due tipi di riservatezza, la prima (art.9, c.1, e art.10, c.1) detta “esoprocedimentale” e la seconda (art.9, c.2) detta “endoprocedimentale”.

Di diretto interesse è la prima, nella quale “chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo”. Quindi, i destinatari della norma sono tutti coloro che intervengono nel procedimento siano essi parti, assistenti delle parti, mediatore, co-mediatori e funzionari dell’organismo.

Non solo, ma è previsto che anche le parti stesse, in caso di giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, debbano mantenere il riserbo sulle dichiarazioni rese e le informazioni acquisite durante il procedimento di mediazione. Inoltre, il giudice non può consentire, né la prova testimoniale, né il giuramento decisorio.

La seconda forma di riservatezza è riservata al mediatore per le sessioni separata tra le parti.

Cosa significa tutto questo? Significa che, ad esempio, tutto quanto viene dichiarato nel corso degli incontri o nelle sessioni separate non possa essere registrato o pedissequamente verbalizzato, tranne casi specifici non sostanziali. I presenti possono, tuttavia, prendere appunti, ma successivamente alla conclusione del procedimento di mediazione il mediatore dovrà provvedere alla distruzione. Non solo, ma anche la statistica ufficiale tenuta dal Ministero della Giustizia è completamente anonima e catalogata solo in 13 tipologie di controversie ove il franchising rientra negli “altra natura della controversia”.

In ogni caso, “l’ingiustizia essenziale” e la grande (pericolosamente silenziosa) carenza della normativa sul franchising (non è la sola), sta nel fatto che il potenziale affiliato non potrà mai ricevere, in quanto non previsto dalla norma (che cita solo “procedimenti giudiziari o arbitrali”, cioè Corti o Arbitrati), l’informazione riguardante situazioni nelle quali l’affiliante abbia risolto eventuali controversie (e quante) con affiliati attraverso l’utilizzo della risoluzione alternativa della mediazione/conciliazione, prevista “ossimoricamente” dalla stessa legge sul franchising.

Questa situazione, tra l’altro, ha consentito, nel tempo, di sostenere pubblicamente che la norma sul franchising abbia ridotto il contenzioso, pur non citando la totale assenza di dati certi e affidabili di quanti affilianti, invece, abbiano adottato l’ADR con mediazione/conciliazione proprio per non fornire tali dati in sede di informazione precontrattuale e non dare modo di rintracciare in alcun archivio tale contenzioso.

Nel frattempo, l’ignoto è a disposizione dei potenziali affiliati dal 14 anni, ma va tutto bene.

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