– § – “MAIL BOXES ETC.”, DAI RIFLETTORI AGCM A QUELLI AGCOM – § – 

Un provvedimento molto importante di AGCOM nei confronti del marchio internazionale Mail Boxes Etc. richiede una opportuna riflessione

Risultati immagini per agcomA distanza di sei anni dal mio primo articolo sulla nota vicenda che ha visto protagonista il marchio Mail Boxes Etc. e l’AGCM (“Non è ingannato se non chi si fida”: AGCM mette sotto i riflettori il caso “Mail Boxes Etc.” – 2013) e dopo altri tra anni dall’aggiornamento conseguente alla sentenza del Tar sulla stessa materia del contendere (“#Franchising: c’è troppa ignoranza e il Tar respinge AGCM su Mail Boxers Etc.“), il marchio si trova ad essere ancora protagonista in una vicenda nella quale, questa volta, è l’AGCOM ad essere la controparte.

Per descrivere la vicenda trascrivo uno stralcio che descrive l’antefatto all’interno della Delibera n.286/16/CONS dell’AGCOM, ma è opportuna una preliminare descrizione di (almeno) un episodio risultante tra gli attidi di AGCOM.  Premetto che in tale atto si fa cenno a delle segnalazioni nei confronti di attività svolte dagli affiliati alla rete, ma occorre far presente che intense attività di controllo al settore erano in corso da tempo in specifiche aree del territorio nazionale.

Infatti, nel marzo del 2015, perviene “all’Autorità una segnalazione circa la presenza (…) di alcune aziende esercenti attività di trasporto, consegna e ritiro di pacchi e plichi non munite dei necessari titoli abilitativi“. Dalle verifiche condotte attraverso il MISE è risultato che una azienda “citata nella suddetta segnalazione, non era in possesso dei titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali. L’Autorità ha conseguentemente richiesto l’intervento della Guardia di Finanza – Nucleo speciale per la radiodiffusione e l’editoria – al fine di acquisire elementi utili a valutare se l’operatore svolga effettivamente, secondo quanto indicato nella segnalazione, attività postali soggette al rilascio dei summenzionati titoli. Dal rapporto della Guardia di Finanza (…) è emerso che l’azienda opera per alcuni corrieri espressi nazionali (quali GLS Italia e MBE) raccogliendo le spedizioni di tali Corrieri presso le loro sedi (…), per recapitarli ai destinatari, attività svolta di massima” nel territorio oggetto di verifica e controllo. “Inoltre, secondo quanto emerso in sede di ispezione, l’azienda svolge attività di spedizione per conto terzi, consistente nel ritiro presso i clienti e contestuale consegna al destinatario. In base agli esiti dell’attività di indagine svolta dalla Guardia di finanza, è emerso che l’operatore fornisce servizi postali, consistenti nell’attività di raccolta, trasporto e consegna degli invii postali (corrispondenza e pacchi) senza il necessario titolo abilitativo“. Il soggetto, comunque, non era un affiliato MBE, ma collaborava con uno di essi.

Pur non essendoci alcun ufficiale collegamento con quanto sopra e la vicenda AGCOM direttamente attinente al marchio, nel novembre 2017, riporta la delibera,è stata effettuata un’ispezione presso” un affiliato alla rete dal 2013 e, nel corso dell’ispezione, è stata acquisita copia del contratto di affiliazione commerciale in virtù del quale l’affiliante concede ai propri affiliati il diritto di aprire e gestire un punto vendita nel quale sono offerti al pubblico, tra gli altri, servizi di corriere espresso nazionali e internazionali. “Secondo le dichiarazioni rese in sede di ispezione, la ditta (…) effettua spedizioni attraverso TNT, SDA, SOCISEC srl (per DHL), Pony express Easy Rider e non è in possesso di un titolo abilitativo all’offerta di servizi postali.
Nel corso dell’ispezione sono sati acquisiti i moduli d’ordine delle spedizioni effettuate dalla suddetta ditta (…) sui quali è presente l’indicazione del marchio “MBE Mail Boxes ETC”.
Nei moduli d’ordine “MBE Mail Boxes ETC”, si prevede che “Il cliente dà incarico a Mail Boxes ETC (qui di seguito MBE) di provvedere alla consegna del suo collo al corriere prescelto (…), che ne curerà la consegna al luogo di destinazione e di sottoscrivere in suo nome e suo conto la relativa lettera di vettura, le cui condizioni di trasporto il cliente dichiara di conoscere, in quanto allegate al presente ordine di spedizione. I colli accettati da MBE possono essere soggetti al rifiuto di spedizione da parte del corriere”.
Nei moduli d’ordine “MBE Mail Boxes ETC” sono indicati i seguenti corrieri ai quali “MBE Mail Boxes ETC” può consegnare i colli affidatigli dai clienti: UPS, SDA, Fedex, TNT, DHL e Sogestras. (…) In esito all’attività preistruttoria, gli Uffici hanno ritenuto che Sistema Italia attraverso la propria rete di affiliati svolga attività postale, in particolare espleti l’attività di raccolta di invii postali rientranti nella categoria dei servizi di corriere espresso, ovvero servizi postali qualificabili come servizi postali a valore aggiunto, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. i) del “Regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali” (…), per il cui espletamento è prescritto il rilascio di un’autorizzazione generale (…). Il “Regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali” (…) qualifica come servizi postali “i servizi che includono la raccolta, lo smistamento, il trasporto e distribuzione degli invii postali” e, in conformità alle norme della citata direttiva n.97/67/CE, prevede il rilascio di un titolo abilitativo per lo svolgimento anche di una sola delle suddette fasi, ad esclusione dell’attività di solo trasporto (art. 3, comma 2).
Nella citata delibera n.129/15/CONS (in particolare, al paragrafo 171 delle premesse) si precisa che, ove un’impresa abilitata alla fornitura di servizi postali decida, nell’ambito della propria sfera di autonomia negoziale, di avvalersi di società terze sulla base di un contratto di appalto di servizi, l’impresa appaltatrice debba essere comunque munita di autonomo titolo abilitativo. La disciplina dei titoli abilitativi, nell’ambito del quadro regolamentare europeo e nazionale, è preordinata alla necessità di garantire che i servizi postali, quali servizi di interesse economico generale, siano svolti in conformità alle esigenze essenziali degli utenti. Per il soddisfacimento delle suddette esigenze essenziali, risultano particolarmente rilevanti le attività in cui c’è un contatto diretto con gli utenti, quali la raccolta degli invii da parte dei mittenti. Da verifiche condotte con il Ministero dello sviluppo economico (di seguito, MISE) è risultato che Sistema Italia e 520 soggetti ad essa affiliati sono privi di titolo abilitativo all’offerta al pubblico di servizi postali“.

Ma come ha risposto la società interessata? Così.

Insieme ad altre motivazioni, il testo della Delibera riporta: “La Società offre una ricostruzione delle finalità che hanno indotto il legislatore europeo ad adottare la direttiva 97/67/CE, secondo la quale “per le attività non rientranti nel contesto del perimetro del servizio universale, l’unico compito del regolatore consiste esclusivamente nel garantire gli utenti dei servizi postali, non rivedendosi nella normativa comunitaria alcuna norma che possa legittimare un ampliamento dell’ambito della regolazione dei servizi postali”. Inoltre, la Società sostiene che “in sintesi, il processo di graduale arretramento della nozione di servizio universale e di sempre maggiore rilevanza delle dinamiche del mercato quale criterio di regolazione dei servizi, dovrebbe indure anche il regolatore a prevedere il proprio intervento come situazione di estrema ratio, in caso di comprovato fallimento del mercato, evitando ulteriori limiti regolatori non effettivamente essenziali per il perseguimento dell’interesse specifico della tutela degli utenti dei servizi postali, evitando in particolare interpretazioni che tendano ad estendere gli obblighi autorizzatori al di là rispetto a quanto effettivamente necessario”.

In sostanza, la tesi difensiva ricorda molto l’impostazione non prettamente tecnico-giuridica emersa dalla sentenza del Tar riportata nell’articolo “#Franchising: c’è troppa ignoranza e il Tar respinge AGCM su Mail Boxers Etc.“: la colpa è sempre o di chi è ignorante (e rimane ingannato) o di un legislatore che rimane “arretrato” rispetto alle esigenze del mercato (che vorrebbero decidere gli operatori in forma autonoma, a quanto pare).

La seconda tesi, oggetto di questo intervento, potrebbe anche essere condivisibile dal punto di vista imprenditoriale, ma se attuata da tutte le imprese equivarrebbe ad avere il selvaggio west senza regole o contesti di mercato anarchici nei quali le regole ognuno se le crea a proprio tornaconto.

Ovvio che innanzi a una tale situazione si rimanga senza parole, nel senso che non dovrebbe essere certo ignota e non conosciuta la norma che regola il settore da chi, nel seettore, decide di operare e con tali livelli e dimensioni. Con estrema sincerità, credo ci sia veramente poco da aggiungere, considerando che stiamo parlando dell’esercizio abusivo di una attività con ricadute nei confronti di oltre 500 affiliati posti in tale condizione dalla costruzione di un piano di impresa, a quanto pare, carente proprio sotto l’aspetto girudico-formale assutamente determinante ed essenziale sotto il profilo sostanziale, quindi, economico.

Infatti, la stessa delibera riporta che “la violazione è accertata non solo in relazione alla mancanza del titolo abilitativo in capo a Sistema Italia, ma anche in relazione al coinvolgimento da parte di Sistema Italia, nell’ambito della propria organizzazione di franchising, di operatori altrettanto privi di titolo abilitativo. La responsabilità per la creazione di una rete di franchising attraverso la quale viene affidato lo svolgimento di attività di raccolta postale a soggetti privi del necessario titolo abilitativo non è una responsabilità per fatto altrui, ma una responsabilità diretta di Sistema Italia che ha creato tale organizzazione“.

Si tratta di una situazione che AGCOM ritiene fortemente presente in quanto “il ruolo ricoperto da Sistema Italia rispetto all’operatività del network di franchising, dalla documentazione procedimentale (in particolare, dai contratti acquisiti in sede di ispezione presso la sede di un affiliato) emerge che, diversamente da quanto sostenuto nelle memorie difensive, i franchisee godono di una limitata autonomia organizzativa e gestionale, essendo le scelte imprenditoriali fondamentali sottoposte all’ingerenza e al controllo del franchisor” e al riguardo è riportato un lungo elenco:

  • il franchisor conclude gli accordi quadro con i corrieri espresso coinvolti nel processo di
    spedizione e i franchisee sono tenuti ad aderire;
  • gli affiliati sono obbligati a tener conto del listino prezzi raccomandato;
  • l’affiliante organizza la formazione e l’aggiornamento con obbligo di partecipazione dagl affiliati;
  • l’affiliante a stabilire quali servizi e quali prodotti dovranno essere
    obbligatoriamente distribuiti dagli affiliati nei rispettivi punti vendita, salvo espressa autorizzazione dell’affiliante;
  • gli affiliati devono trasmettere mensilmente un rendiconto dell’attività svolta;
  • gli affiliati sono vincolati da obbligazioni in relazione sia all’inaugurazione del punto vendita sia allo svolgimento di attività di telemarketing svolte da società specializzate indicate dal franchisor;
  • gli affiliati devono trasmettere le anagrafiche dei propri clienti al fine di consentire al franchisor di effettuare analisi statistiche “per l’analisi dei segmenti del portafoglio clienti a livello nazionale e per l’invio di offerte commerciali e comunicazioni promozionali ed informativi riguardanti la rete MBE ed i prodotti e servizi dalla stessa offerti”;
  • forte ingerenza del franchisor sul portafoglio clienti degli affiliati in quanto, in caso di cessazione, per qualsiasi ragione, del rapporto di franchising, questi sono tenuti a consegnare una lista dei nominativi dei clienti e ogni dato raccolto in relazione ad essi;
  • l’attività di marketing è appannaggio dell’affiliante con totale responsabilità di quest’ultimo della gestione dell’apposito fondo destinato a finanziare il le attività a livello nazionale;
  • forti, poi, i poteri di controllo, con il contratto di franchising che riconosce al franchisor il potere di ispezionare, direttamente o attraverso propri incaricati, la contabilità degli affiliati e i database utilizzati da questi ultimi per la gestione operativa contabile e finanziaria dei punti vendita;
  • dal punto di vista informatico l’unità della rete è realizzata attraverso l’utilizzo di
    una comune piattaforma software di proprietà MBE, che include sito Internet e intranet,
    a cui tutti gli affiliati sono obbligati, da contratto, ad aderire.

AGCOM specifica: “In conclusione, se è vero che nell’ambito del franchising di servizi è necessario assicurare un livello omogeneo di qualità dei servizi postali a marchio MBE e l’uniformità comportamentale dei diversi operatori affiliati, è anche vero che gli affiliati, soggetti distinti sotto un profilo meramente formale, da un punto di vista sostanziale, agiscono nell’ambito di una logica imprenditoriale che è improntata alle esigenze e agli interessi del marchio. Attraverso un insieme considerevole di poteri riconosciuti dal contratto di affiliazione, Sistema Italia incide in modo determinante sulle loro scelte strategiche ed operative, di carattere finanziario, industriale e commerciale, scelte che dovrebbero essere proprie di ciascun soggetto non solo formalmente ma anche sostanzialmente indipendente. A ciò si aggiungono penetranti poteri di controllo, con facoltà di verifiche dirette in loco effettuabili in qualsiasi momento senza preavviso.
È proprio questa posizione di cui gode Sistema Italia che rende la Società responsabile per aver coordinato e diretto una rete di imprese abusive, che operano sul mercato dei servizi postali senza averne titolo“.

Il risultato è che alla violazione principale, si aggiungono altre 20 violazioni per altrettanto esercizio abusivo in altrettante 20 regioni del territorio nazionale con la seguente “menzione”:

Le violazioni accertate nell’ambito del procedimento sanzionatorio a carico di Sistema Italia sono, dunque, di particolare gravità e ciò, peraltro, non solo per il particolare rilievo delle disposizioni violate, ma anche per la circostanza che l’offerta al pubblico dei servizi è realizzata attraverso l’affidamento delle attività postali a un numero complessivo di 520 soggetti affiliati non abilitati, operanti su tutto il territorio nazionale“.

Il totale della sanzione risulta essere pari a Euro 115.000,00, ma occorrerebbe considerare quale danno indiretto e indotto si possa essere creato sui singoli affiliati i quali hanno investito in tale attività.

Ovviamente, avverso tale provvedimento può essere fatta una impugnazione entro 60 giorni innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio.

Proverò a seguire la vicenda che, a quanto pare, in un modo o in un altro e con varie forme di contenzioso, sta durando da parecchio tempo e sicuramente altre notizie giungeranno in merito.

Il mio pensiero finale, oltre a pensare alle condizioni in cui possano trovarsi i singoli affiliati (leggere: famiglie, imprenditori, investitori, ecc.) è sempre indirizzato all’importanza della costruzione e dell’impostazione di qualsiasi sistema di franchising, un progetto imprenditoriale che è così altamente delicato quanto, in forma fortemente contraria, lo si ritiene così facilmente attuabile, applicabile e sviluppabile da parte di moltissimi imprenditori e altrettanti consulenti “agevolatori”: poi i nodi vengono sempre al pettine.

Presentazione di MBE riportata nella delibera che è un documento pubblico e accessibile a chiunque:
Sistema Italia è concessionaria esclusiva per l’Italia dei marchi e dell’insegna “MBE Mail Boxes ETC”, di proprietà di MBE Mail Boxes ETC. USA Inc. (Società statunitense con sede in S. Diego, California), acquisiti da MBE Worldwide S.r.l. (società che detiene in Sistema Italia una partecipazione azionaria pari al 98%). Sistema Italia ha creato una rete di esercizi affiliati, per l’offerta al pubblico, tra gli altri, di servizi di corriere espresso nazionali e internazionali espletati da operatori postali convenzionati, con i quali la Società ha stipulato appositi “accordi quadro” (a titolo esemplificativo, UPS e/o SDA, per i servizi di corriere espresso nazionali, e UPS e/o Federal Express, per i servizi di corriere espresso internazionali)“.

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