– § – COSTRUIRE UNA SOLIDA RETE COMMERCIALE CON L’AFFITTO DI AZIENDA: SI PUO’ – § – 

L’affitto di azienda è il contratto con il quale un soggetto concede ad un terzo il diritto di utilizzare la propria azienda oppure un ramo di essa, dietro corrispettivo di un canone. Breve confronto con il franchising

Il nostro Codice Civile costituisce una eccezionale fonte nell’offerta di strumenti contrattuali utili all’esercizio dell’impresa ed alcuni di questi consentono molto utili anche alla costituzione di reti commerciali che possono certamente essere alternativi al più noto e conosciuto franchising. Certamente tra questi, l’affitto di azienda merita attenzione.
Una rete commerciale in perfetto stile “franchising”; infatti, può essere costruite, avviata a gestita con molti strumenti contrattuali e non colo con il contratto, appunto, di franchising, anzi, tra l’altro, lo stesso contratto di franchising può “convivere” contestualmente ad altre tipologie di contratti che, nel loro insieme, regolamentano la rete commerciale di riferimento. Ne parlammo molti anniu fa sulle colonne di AZ Franchising, ma oggi il mercato potrebbe essere più maturo per comprenderne gli effettivi vantaggi.

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Le caratteristiche essenziali dell’affitto di azienda
L’affitto d’azienda è il contratto con il quale un soggetto (locatore o concedente) concede ad un terzo (affittuario) il diritto di utilizzare la propria azienda oppure un ramo di essa, dietro corrispettivo di un canone (art. 2562 cod.civ.).
Ai sensi dell’art. 2555 del cod.civ. elementi essenziali per la costituzione di un’azienda sono:
– il complesso di beni;
– l’organizzazione;
– il fine di esercitare l’attività di impresa.
L’elemento che garantisce la coesione interna dell’azienda è costituito dall’organizzazione, impressa dall’imprenditore ai beni aziendali (materiali e immateriali), consistente nella loro utilizzazione unitaria e coordinata ai fini dell’esercizio dell’attività economica imprenditoriale (Circolare Agenzia delle Entrate n.18 del 29 maggio 2013). Oggetto del contratto di affitto può essere sia l’azienda, nella sua interezza, sia un ramo d’azienda.

Nel contratto di affitto di azienda, il concedente è tenuto a consegnare l’azienda all’affittuario secondo le caratteristiche pattuite nel contratto, in modo che possa servire alla funzione a cui è destinata e l’affittuario deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue gestendola senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficacia dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte.

Si tratta di una caratteristica (obbligatoria per legge) che avvicina moltissimo questo tipo di contratto a quello di franchising e che risulta determinante per la costituzione di una rete commerciale operante sotto il medesimo marchio e, con una opportuna o possibile estensione, con una uniformità e coordinamento di immagine (in Francia esiste una legge unica per tutte tali casistiche).

Il legislatore, se da un verso lascia ampia autonomia operativa all’affittuario, d’altro verso si preoccupa di tutelare l’interesse del locatore affinché alla scadenza del contratto, con il ritorno in possesso della sua azienda, non ne sia pregiudicata l’efficienza economica.
Le spese di gestione operativa, sia di carattere ordinario che straordinario, sono interamente a carico dell’affittuario (salvo diverso accordo tra le parti), così come gli utili derivanti dall’utilizzo dell’impresa e, al fine di permettere al concedente la conservazione del valore economico dell’azienda concessa in affitto, è riconosciuto allo stesso l’obbligo di ricevere (articolo 2561, comma 4 c.c.) un indennizzo in danaro corrispondente alla differenza tra le consistenze d’inventario all’inizio ed alla fine del rapporto sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto.

La tutela dell’affittuario, inoltre, trova manifestazione nel divieto di concorrenza di cui all’articolo 2557 c.c., in base al quale al locatore è inibito, per tutta la durata del contratto, l’inizio di una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze possano sviare la clientela dell’azienda affittata.
Tale divieto è inderogabile ex lege ed è una clausola essenziale del contratto d’affitto di azienda poiché risulta evidente che la continuazione, da parte del concedente, di un’attività in concorrenza con quella dell’affittuario svuoterebbe di fatto la finalità e la ragione stessa del contratto d’affitto d’azienda. Inoltre, è possibile estendere oltre i termini temporali del contratto, il divieto di concorrenza, purché da tale divieto non discenda una impossibilità di fatto ad esercitare un’attività di carattere imprenditoriale da parte del locatore.

Come tutti i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda, gli stessi devono essere provati per iscritto (forma ad probationem) e redatti in forma pubblica o per scrittura privata autenticata innanzi al notaio.

Altra caratteristica molto importante riguarda i rapporti dei contratti di lavoro. Considerando che l’affittuario dell’azienda subentra in tutti i contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale, in tale categoria rientrano anche i contratti di lavoro che continuano con l’affittuario e il lavoratore conserva tutti i suoi diritti.

I rapporti economici tra le parti sono regolamentati da un canone che costituisce il corrispettivo per la disponibilità e l’utilizzo del bene “azienda” ed è un elemento essenziale del contratto con il quale possono ben confluire, come beni immateriali, marchi, brevetti, modelli di utilità e un know-how (come nel franchising), ma questi non vengono in rilievo singolarmente presi bensì come assets appartenenti, appunto, al più vasto complesso di beni organizzato per l’esercizio di un’impresa. Pertanto, tale canone, va a regolare l’uso del complesso interamente considerato e non dei singoli assets che lo compongono.

Rete in affitto e rete in franchising
In conclusione si può dire che, accanto a finalità in qualche modo equiparabili con il franchising, incluso l’ingresso nel mondo dell’impresa con minori investimenti iniziali (come segnalato anche da Il Sole24Ore del 27.10.2014 con un articolo dal titolo “L’affitto d’azienda dribbla la crisi”), i due strumenti contrattuali hanno, sotto il profilo giuridico, elementi di distinzione, mentre, sotto il profilo commerciale e distributivo, hanno elementi che possono anche portare ad una forte similitudine.

Necessario ancora segnalare che le due forme contrattuali possono coesistere “parallelamente” nel regolare i rapporti tra un franchisor e un franchisee. Ciò può avvenire almeno in due modi:

  1. il caso nel quale il franchisor concede in affitto di azienda al franchisee un suo “ramo di azienda” (ad esempio un punto vendita gestito direttamente) funzionalmente autonomo, indipendente e ritenuto necessario, per il franchisee, ad esercitare l’impresa nel rispetto e per l’attuazione delle disposizioni previste nel contratto di franchising;
  2. il caso nel quale il franchisor predispone sin dall’inizio tutto quanto necessario per essere l’effettivo proprietario dell’azienda relativa ad un nuovo punto vendita (mai gestito direttamente) e così per altri punti vendita e, al contempo, predispone tutto quanto necessario per formalizzare un subentro temporaneo con affitto di azienda di ciascun punto vendita ad un terzo soggetto (aderente) attraverso contratti di affitto di azienda il cui contenuto risulterà essere sostanzialmente equivalente a quelle clausole tipicamente rilevabili dai contratti di franchising che regolano nei minimi dettagli i rapporti tra le due parti contrattuali, inclusa, ad esempio, l’esclusiva di zona per il rispetto della non concorrenza del concedente, il trasferimento di conoscenze gestionali verso il l’affittuario, le concessioni di altri diritti utili all’esercizio dell’impresa, l’obbligo di adottare le medesime regole gestionali in ogni punto vendita, ecc., ecc.. In pratica un mix tra contratto di affitto di azienda (che costituirebbe anche la denominazione del contratto) e contratto di franchising.

E’ ovvio che, in questi specifici casi, di contratti funzionalmente “collegati”, si rendono necessari particolari approfondimenti e particolare attenzione agli effetti che possono avere l’uno sull’altro, ma, in ogni caso, è da considerare atteggiamento un po’ troppo “presuntuoso” quello di voler forzatamente divulgare che l’unico sistema di “fare rete” sia solo il franchising, quando gli imprenditori potrebbe benissimo svilupparsi e crescere con altri strumenti altrettanto efficaci ed altrettanto tutelanti, tanto che (pur nell’impossibilità di svelare i nomi) non sono poche le reti famosissime che adottano la soluzione di cui al punto 2 e che molti ritengono e sostengono essere “puri franchising”.

L’importante è non dimenticare che nel caso di costruzione di una rete di tal natura, tutte le caratteristiche e, pertanto, le moltissime necessità che devono essere presenti in una classica rete di franchising, in un sistema di franchising, non possono mancare, anche per pura esigenza aziendale, oltre che per quanto previsto dalla normativa.

Appunti fiscali
A margine, infine, sotto il profilo fiscale, segnalo il noto intervento dell’Agenzia delle Entrate con la R.M. n. 49/E/2007, la quale ha previsto che nell’ipotesi in cui nell’insieme di beni e diritti concessi in godimento dal franchisor (affiliante) sia compreso anche l’immobile in cui viene esercitata l’attività commerciale del franchisee (affiliato), l’atto di concessione in godimento dell’immobile è soggetto, separatamente, all’imposta proporzionale di registro dell’1%.
La concessione del diritto di godimento di un immobile, infatti, non rientra tra le prestazioni riconducibili nello schema tipico del contratto di franchising di cui alla L. n. 129/2004, sicché, ai fini dell’imposta di registro, deve essere inquadrata come “contratto di locazione”.

Viceversa, se il contratto di franchising e locazione di immobile integra la fattispecie del contratto di affitto di azienda, allora si applica la disciplina propria di questa tipologia contrattuale, compresa la clausola antielusiva di cui all’articolo 35 comma 10-quater del D.L. n. 223/2006, come noto volta ad evitare il ricorso al contratto di affitto d’azienda, anziché a quello di locazione immobiliare, al solo fine di evitare il prelievo fiscale legato alla disciplina delle imposte indirette gravanti sulle locazioni di fabbricati strumentali.
La citata norma prevede infatti che, a determinate condizioni, all’affitto d’azienda, in deroga al regime fiscale proprio dell’operazione, si applichino le disposizioni previste in materia di imposte indirette per la locazione di fabbricati.

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