#Franchising senza sperimentazione? Non è franchising

Pubblicato: 30 agosto 2019 in Franchising e sistemi a rete

– § – #FRANCHISING SENZA SPERIMENTAZIONE? NON E’ FRANCHISING – § –

Dopo l’importante Sentenza della Corte di Cassazione, la giurisprudenza inizia a modificare il suo indirizzo

Come ebbi modo di riportare nell’articolo pubblicato sul numero di Agosto/Settembre 2018 di AZ Franchising dal titolo “Franchising e know how, la Cassazione complica“, nel 2018, con la Sentenza n.11256, la Corte di Cassazione ha aperto un varco “inaspettato” da decenni: il know how non è (più) un elemento essenziale del rapporto e del contratto di franchising, ma il tema è molto più complesso.

La complessità che giunge dalla citata sentenza della Cassazione, non ruota solo intorno alla affermazione “il know how non è (più) un elemento essenziale del rapporto e del contratto di franchising“, ma, secondo la Corte, proprio dall’articolo 1, comma 1 (Definizione), della Legge n.129/2004, si evince che il contratto di affiliazione commerciale non riguardi cumulativamente tutti gli aspetti regolati dalla norma, ma rileva solamente la concessione all’affiliato della disponibilità di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale, cioè, la formula commerciale sperimentata, che può concernere uno o più profili elencati dalla norma stessa, nell’ottica, poi, di inserire l’impresa affiliata in una articolata rete territoriale. Sussistendo tale insieme (contenuto in una “formula commerciale sperimentata”), ben può quindi configurarsi un contratto di franchising privo della clausola concernente la trasmissione del know-how dal franchisor al franchisee.

Proprio in occasione del convegno “La protezione di una rete di franchising svoltosi a fine settembre 2018, ebbi l’occasione di specificare che tale sentenza avrebbe ulteriormente consolidato l’importanza del dettato normativo ove prevede l’obbligo di sperimentazione della formula commerciale, spesso trascurata nelle fasi di costruzione e sviluppo di una franchise, ma non avrebbe rimosso integralmente, comunque, l’importanza della presenza di know how nel franchising, considerata la gradualità del ragionamento contenuto nella stessa sentenza.

La sperimentazione fu proprio uno dei primi temi trattati nel blog con “Un sogno di mezza “impresa” (anche se in franchising)”, proprio per l’importanza legale, ma anche aziendale, che in un progetto di franchising assume tale fase. Molti anche gli articoli sul tema pubblicati su AZ Franchising.

Prima di entrare nel tema principale, però, è importante fare ulteriori considerazioni sulla citata Sentenza della Cassazione nell quale assume grande rilievo proprio la definizione del contratto di franchising, ma, a rigore, occorre anche dire che la disposizione normativa non contiene una vera definizione giuridica, perché non indica cosa sia essenziale perché vi sia un franchising, in quanto quella contenuta nella legge è una definizione di tipo “aziendalistico” che pone più in evidenza i diritti concessi, rispetto alle obbligazioni della parti.
In ogni caso, il ricorso all’interpretazione costituzionalmente orientata, anche rispetto ai requisiti stessi del know how previsti dalla norma e richiamati dalla sentenza, impone una profonda riflessione circa l’invalidità di non pochi contratti con i quali sono oggi costruite in Italia alcune reti di franchising.

Tornando al tema principale, sulla “sperimentazione” è intervenuto, a luglio 2019, il Tribunale di Bergamo (non ho la certezza, ma credo sia il primo in Italia).
La Sentenza del Tribunale di Bergamo mette in rilievo proprio quanto ebbi modo di affermare immediatamente dopo la pubblicazione delle affermazioni della Cassazione:

è “la formula commerciale sperimentata a costituire l’elemento essenziale e sempre imprescindibile di tale contratto. La formula commerciale è descritta come l’insieme, il quale può essere variamente composto, “di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale““.

Ma l’importanza di tale sentenza non si limita a quanto sopra.
Infatti, nonostante l’articolo 3 (Forma e contenuto del contratto), della L.129/2004, non lo preveda tra gli elementi obbligatori da inserire nel testo contrattuale, il Tribunale di Bergamo specifica, per il caso in contenzioso, che “Nessuna precisazione è inserita nel contratto – né vi sono allegazioni in tal senso da parte della convenuta – sulla consistenza della formula commerciale costituente l’oggetto del contratto di affiliazione (in termini, per esempio, di strategie per la gestione delle risorse umane e dei contatti o di norme comportamentali standardizzate, volte a fidelizzare l’utenza e ad agevolare il processo di avviamento e di mantenimento dell’attività)“.

Ed ancora, il Tribunale non ritiene neanche sufficiente quanto obbligatoriamente previsto alla lettera f), del comma 4, art.3, L.129/2004 (“le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione“) e specifica che “A tal fine, non può ritenersi sufficiente la mera elencazione della tipologia di servizi offerti dalla affiliante (v. art. 4 del contratto in atti), essendo invece indispensabile una descrizione delle modalità operative proposte e sperimentate da quest’ultima nella gestione dell’attività imprenditoriale oggetto del contratto, da cui poter ricavare la specificità del suo contenuto. Manca dunque nel contratto dedotto in causa la definizione della formula commerciale e, conseguentemente, la prova della sua avvenuta sperimentazione“.

Ed infine, a parere di chi scrive, tra le righe di quanto sopra specificato, possiamo individuare anche una espressa indicazione di una delle procedure più trascurate nella costruzione e nella stessa gestione di un sistema di franchising, non esplicitamente previsto dalla normativa: il manuale operativo.
Infatti, la frase “…essendo invece indispensabile una descrizione delle modalità operative proposte e sperimentate da quest’ultima nella gestione dell’attività imprenditoriale…“, seppure di fatto sostanzialmente impossibile trascriverle in un testo contrattuale, ne vanno a formar parte essenziale proprio con l’allegato Manuale Operativo, ma ben fatto, davvero ben fatto (suggerita la lettura di almeno i seguenti articoli “Scrivere un Manuale Operativo (quando lo si vuole scrivere)” e “Franchising “fatto a manuale””.

In conclusione, il Tribunale di Bergamo ha dichiarato nullo il contratto stipulatoai sensi dell’art.3 della L.129 del 2004 e, più in generale, ai sensi degli artt. 1346 e 1418 comma 2 c.c., in mancanza della descrizione della formula commerciale dell’affiliante e della sua sperimentazione in epoca precedente la conclusione del contratto e, comunque, in mancanza di una esauriente descrizione del know-how“.

Le mie affermazioni di tal natura, continuamente esposte per anni in seminari, congressi, work shop, ecc. accompagnate anche da ufficiali tentativi di modifica della norma al fine di renderla più omogenea, equilibrata, chiara e anche calzante a quelle vigenti in altri paesi UE e Extra UE dove il franchising è nettamente più sviluppato e maturo, hanno ricevuto atti e atteggiamenti ostativi da parte del settore.
Le domande su questo tema sarebbero molte e la maggior parte da rivolgere agli imprenditori che non riescono ad apprendere e concepire di quanto sia “delicato” operare in franchising, oltre a non comprendere quale tutela dovrebbero ottenere e, soprattutto, chiedere a quei soggetti che si offrono come operatori di tutela del settore e delle imprese operanti nel settore.

PER CONTATTARMI COMPILARE IL MODULO oppure USARE CLICCA QUA (Messenger)

Annunci

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

Questo sito utilizza Akismet per ridurre lo spam. Scopri come vengono elaborati i dati derivati dai commenti.