– § – FRANCHISING: CONTRATTI, PREZZI IMPOSTI E GRANDI MISTERI – § –

Lo strano e misterioso caso dei contratti di franchising contenenti l’imposizione (o una complessa articolazione contrattuale per una imposizione) dei prezzi al franchisee

Lo spunto di questo intervento è maturato a seguito di due eventi.
Il primo (più articolato) derivante dall’approfondimento relativo al Provvedimento da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei confronti di Original Marines.
Il secondo (più semplice) derivante dall’attività di consulenza svolta in questo periodo su un contratto di franchising (da rivedere nella sua totalità) e che mi riporta alla mente tanti altri casi del tutto analoghi.

Il tema che emerge (come detto, non è la prima volta che accade) è la presenza nei contratti di vere e proprie imposizioni di prezzi o di composizioni contrattuali che, in un modo o in altro, arrivano ad imporli.
Questo genera un doppio mistero che non riesco a risolvere.

Nel primo caso, l’ACGM specificava che Original Marines “definirebbe il valore e la composizione degli ordini anche attraverso un controllo di tipo informatico sul punto vendita, imporrebbe meccanismi di riassortimento automatico, promozioni e prezzi di rivendita e, al contempo, impedirebbe di effettuare campagne promozionali di vendita se non a seguito di espressa e preventiva autorizzazione, proprio al fine di “evitare la concorrenza con gli altri punti vendita aderenti al programma Original Marines ” e,con riferimento al prezzo (…)”, i rapporti contrattuali prevedono: “il Franchisee è libero di determinare il prezzo al pubblico dei Prodotti anche se il Franchisor consiglia di attenersi al listino prezzi ufficiale dello stesso, derivante dalla strategia commerciale unitaria del programma Original Marines e della sua pubblicizzazione, anche con riferimento alle campagne promozionali. Al fine di evitare concorrenza con gli altri Punti Vendita aderenti al programma Original Marines, il Franchisee si impegna a non effettuare campagne promozionali di vendita se non a seguito di espressa preventiva autorizzazione scritta dal Franchisor”. Inoltre, lo stesso contratto, “…prevede la possibilità di fornire “comunicazioni, guide operative e manuali il cui contenuto avrà carattere vincolante per il franchisee”, per imporre le promozioni da effettuare in negozio. Con riferimento a queste ultime, la Società avrebbe imposto promozioni continue e senza alcuna programmazione, riducendo la marginalità su cui l’affiliato avrebbe riposto affidamento e impedendo un’adeguata programmazione della sua strategia imprenditoriale”.
A seguito di quanto sopra, Original Marines, insieme a tutti gli altri impegni riportati nell’intervento “Istruttoria “abusi” da AGCM: Original Marines si impegna alla rimozione”, in materia di prezzi di rivendita propone un intervento di tal natura e portata.
Al fine di chiarire l’autonomia decisionale del franchisee con riferimento alla definizione dei prezzi di rivendita, ferma restando la facoltà del franchisor di raccomandare prezzi di rivendita (…), OM si impegna a modificare nel modo seguente l’art. 9.1 dei contratti di franchising:
“9.1 Il Franchisee è libero di determinare il prezzo al pubblico dei Prodotti. anche se Fermo restando quanto precede, il Franchisor consiglia di attenersi al listino prezzi ufficiale raccomandati dello stesso, derivante dalla strategia commerciale unitaria del programma “Original Marines” e dalla sua pubblicizzazione, anche con riferimento alle campagne promozionali””.
Da quanto sopra, non possiamo che interpretare il tutto rilevando come il complesso della struttura contrattuale, in una forma lessicale e “procedurale” specifica, sembra abbia indirettamente imposto prezzi così da proporre, direttamente dallo stesso franchisor, una modifica.

Il secondo caso e gli altri del tutto analoghi risultano, come detto, più semplici e facilmente comprensibili dalla mera trascrizione letterale dei testi. Ne riporto solamente quattro. Vediamoli:

  1. L’affiliato si impegna a vendere i prodotti dell’Affiliante ai prezzi pattuiti, che devono essere esposti attraverso un listino, in modo chiaro e leggibile, ai clienti del centro estetico. Il listino ufficiale di prezzi al pubblico da applicare ai clienti verrà fornito dall’Affiliante. Per alcuni prodotti l’Affiliato potrà applicare un margine supplementare non oltre il 20% del listino prezzi ufficiale”.
  2. L’affiliato dovrà rispettare i prezzi di vendita al pubblico imposti dall’affiliante che verranno comunicati a mezzo e-mail e/o pubblicati sul sito [www.xxx.xx] e/o inseriti nel software gestionale”.
  3. “II Franchisor fornirà, mediante invio periodico di appositi listini, i prezzi di vendita al pubblico che il Franchisee sarà tenuto ad applicare. I prezzi di listino saranno rigidamente vincolanti, tuttavia il Franchisee potrà discostarsene previa autorizzazione scritta del Franchisor”.
  4. “…per tutti i prodotti, i prezzi di cessione e di rivendita saranno indicati nel listino predisposto dall’Affiliante e periodicamente inviato all’Affiliato; quest’ultimo sarà obbligato ad attenersi a quanto ivi indicato senza poter praticare prezzi diversi da quelli segnalati”.

Adesso quale doppio mistero si cela dietro questi “strani episodi”?
Semplice, il mistero consiste nel fatto di come sia possibile trovare questa palese violazione normativa in così tanti contratti di franchising.
Il mistero si raddoppia, appunto, nel momento in cui ci si domandi quali professionisti abbiano redatto questi contratti? (e quanti sono, vista la frequenza).
Nel rispetto della professionalità altrui, la domanda risulta più che legittima in quanto sembra impossibile non prendere a riferimento a norme che sono da considerare storiche visto il periodo di loro introduzione.

Infatti, i riferimenti normativi sono:

  1. l’art.102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea-TFUE (ex articolo 82 del TCE);
  2. l’art.3 della Legge n.287/90.

Il primo riferimento normativo, nell’elencare le pratiche abusive, vietate e incompatibili con il mercato interno considerandole “sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante”, riporta alla lettera a) che “Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque”.
Il secondo riferimento normativo, specificando come sia “vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante…”, riporta un elenco di divieti e, in particolare, alla lettera a) stabilisce il divieto di “imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose”.

Occorre fare presente che, secondo il legislatore comunitario, se l’imposizione dei prezzi di vendita non ha solamente l’effetto di limitare la concorrenza ma può generare incrementi di efficienza con vantaggi per i consumatori, la stessa imposizione potrebbe risultare ammissibile.
Infatti, l’esigenza da parte dell’affiliante che gli affiliati pratichino prezzi uniformi, o almeno entro un importo limite per, ad esempio, una necessità di mantenere il controllo sulla strategia commerciale, anche tra affiliati così da non nuocere alla reputazione della rete e del marchio, può trovare soddisfazione attribuendo all’affiliante il diritto di indicare agli affiliati un parametro di riferimento per la determinazione del prezzo di vendita al pubblico o di suggerire tale prezzo senza vincoli per gli affiliati.
Ciò, ad esempio, si può verificare in due occasioni, come riportato nel Regolamento n.330/2010 CE sugli accordi verticali:

  1. nel periodo di introduzione sul mercato di un nuovo prodotto e di domanda in crescita;
  2. nel caso in cui il franchisor intenda organizzare “una campagna coordinata a breve termine di prezzi bassi” laddove la durata di questa campagna “promozionale” sia temporalmente circoscritta tra le 2 e le 6 settimane.

Detto questo e richiamando le poche eccezioni ammesse, visto che il recente Regolamento Comunitario n.330/2010, in materia di intese verticali e di franchising, entrato in vigore a giugno 2010 e che verrà a scadenza nel maggio 2022, ha ribadito il divieto sopra descritto e già espresso nel precedente Regolamento n.2790/1999, ponendo il divieto a carico del franchisor di fissare in un contratto di franchising un prezzo di rivendita a cui il franchisee debba attenersi nella commercializzazione di beni e servizi, comprendete bene di come “il doppio mistero dei prezzi imposti nei contratti” sia assolutamente fondato, così come i dubbi sulla necessaria preparazione professionale adottati per la loro predisposizione.

Misteri non risolvibili.

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