– § – AGCM, ISTRUTTORIA McDONALD’S: COME E’ ANDATA A FINIRE? – § –

Dopo l’indagine istruttoria di AGCM per “abuso di dipendenza economica” nei confronti di McDonald’s, il procedimento si è concluso e, seppur l’accaduto sia alquanto importante e di interesse per la pubblica opinione, nessuna notizia è giunta dai media

Dando seguito al precedente intervento “Istruttoria “abusi” da AGCM: McDonald’s si impegna alla rimozione” [2022] dal quale è possibile rilevare la storicità dei quanto oggetto di procedimento avviato da AGCM, il 14 giugno 2022 tale procedimento si è concluso e di seguito riporto una sintesi del contenuto. .

Come già fatto presente nel “coming soon” con il quale ho preannunciato questo intervento, quanto oggetto di tale procedimento assume particolare importanza per i dettagli tecnici che offre e assolutamente non trascurabili per gli operatori del settore, sia professionalmente, sia aziendalmente. Trattasi di uno degli elementi che mi preme sempre porre in rilievo: la constante presenza delle “pericolosità contrattuale” nei contratti e nei rapporti di franchising, troppo spesso gestiti con superficialità e ipersemplificazione.

Questo episodio (e quello che già analizzato riguardante Original Marines), dimostra che non può mai esistere un contratto perfetto e che i contratti di franchising hanno la necessità di dettagliare moltissimi aspetti del rapporto tra le parti, richiedendo di abbandonare la convinzione (e la ricerca e/o la richiesta) che “un contrattino” o “un qualcosa di semplice” o “un qualcosa che ci si capisca” e altre frasi (scuse) simili, siano l’ideale per gestire e regolamentare un contratto di franchising, ma anche un qualsiasi contratto posto a regolamentazione di una rete commerciale con terzi aderenti (in merito consiglio la lettura di “sintesi (ng), #sintetici (ng), #sinteticanti (ng) e…#franchising“[2014]).

Le segnalazioni portano le date del 12 marzo 2021, 31 marzo 2021 e 27 maggio 2021, successivamente integrate nelle date del 9 e 12 luglio 2021, e raccoglievano le lamentele di di imprenditori per un insieme di condotte asseritamente abusive di MCDI adottate nei confronti dei propri affiliati nel corso di tutta la relazione commerciale e ancor prima della stipula dei contratti consistenti nell’imposizione di un sistema complesso e integrato di canoni, royalties , oneri finanziari e di investimento, politiche di vendita e molteplici obblighi di comportamento, estremamente gravosi e non strettamente necessari e connessi alla concessione dell’affiliazione o dell’affitto del ramo d’azienda.
In particolare, i denuncianti illustravano in dettaglio i rapporti di affiliazione intercorsi con MCDI, a partire dai primi contatti prenegoziali e dalla stipula dei contratti di franchising e/o di affitto di ramo di azienda sino alla cessazione dei rapporti con il concedente. Sono stati inoltre allegati alle segnalazioni un contratto di franchising e sei contratti di affitto di ramo di azienda, di contenuto pressoché identico e con la medesima durata ventennale, tutti aventi ad oggetto le condizioni di adozione e di utilizzo del sistema McDonald’s da parte dei segnalanti.

Nel provvedimento di avvio, deliberato dall’Autorità in data 27 luglio 2021, sono state contestate, come possibile abuso di dipendenza economica, specifiche condotte raggruppate in 4 grandi categorie:

  1. le condotte adottate prima della stipula del contratto.
    Tale categoria di condotte è stata presa in considerazione in quanto la gestione della fase pre contrattuale da parte di MCDI è apparsa idonea a porre i futuri affiliati, già al momento della stipula del contratto, in una condizione di assenza di potere negoziale e di alternative di scelta. A tale riguardo, sono stati considerati, in particolare: l’obbligo imposto all’aspirante affiliato di effettuare, interamente a proprio carico, un periodo di formazione presso i ristoranti del Gruppo McDonald’s; l’assenza di informazioni, durante tale periodo di training , sulla gestione economico finanziaria dei ristoranti e sulla loro redditività media, oltre che sui termini dell’eventuale futura proposta negoziale e sull’ubicazione del ristorante eventualmente assegnato; l’impossibilità di prendere visione del contratto prima della data di stipula dello stesso.
  2. le clausole inserite nei contratti di affitto di ramo di azienda e/o franchising.
    Nell’ambito dei contratti agli atti (tutti stipulati entro il 2000), numerose condizioni negoziali sono state ritenute, nel loro insieme, particolarmente gravose per gli affiliati, sia sotto il profilo dell’onerosità economica, che sotto quello dell’idoneità a comprimerne i margini di autonomia imprenditoriale.
    Onerosità economica. Sono stati presi in considerazione: i) l’imposizione di un sistema di corrispettivi molto ampio e articolato, non sempre necessario a remunerare la possibilità di aderire al sistema McDonald’s; ii) l’obbligo di farsi carico, nel corso del rapporto contrattuale, di tutte le spese per le dotazioni, i macchinari e gli arredi dei locali oltre che, in deroga alle disposizioni del codice civile, di ogni spesa di sostituzione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, delle apparecchiature e dei locali commerciali; iii) l’obbligo di farsi carico di ogni spesa per le attività di formazione del gestore di volta in volta indicate da MCDI; iv) l’obbligo di investire una percentuale non inferiore all’1,5% del fatturato per la pubblicità a livello locale.
    Limitazione dell’autonomia imprenditoriale dell’affiliato. Sono state evidenziate, tra le altre, le seguenti clausole contrattuali: i) l’obbligo di rispetto di tutte le politiche, pratiche e tecniche aziendali imposte da MCDI; ii) l’obbligo di rispetto della politica di prezzo di McDonald’s, con variazioni in aumento dei prezzi consigliati da comunicare preventivamente; iii) l’obbligo di rispetto dei termini e delle condizioni delle promozioni di volta in volta proposte; iv) mantenimento della propria residenza a non più di 50 km dal locale; v) devolvere tutta la propria attività lavorativa in esclusiva a favore della gestione dei locali; vi) obbligo di non concorrenza esteso a qualsiasi attività di somministrazione di alimenti, per tutta la durata dei contratti e per un anno dalla loro cessazione.
    Condizioni di uscita dal contratto. Sono state evidenziate sia la mancata previsione, alla cessazione del rapporto contrattuale, di indennizzi o compensi all’affiliato per qualunque causa, sia l’obbligo di rinuncia da parte dell’affiliato a qualsiasi diritto relativo a differenze positive tra le spese sostenute per le attrezzature e il valore di queste alla scadenza.
  3. le condotte adottate durante il rapporto negoziale.
    Nel corso del rapporto contrattuale gli affiliati sarebbero obbligati a conformarsi a dettami anche più numerosi e pervasivi rispetto a quanto previsto dal contratto di affiliazione. Essi riguarderebbero, infatti, tutti gli aspetti della gestione dei ristoranti in locazione, tanto da azzerare qualsiasi margine di autonomia decisionale degli affiliati nell’esercizio della propria attività di impresa. A tale riguardo, sono stati ritenuti di particolare rilievo, ad esempio, sia l’obbligo dell’affiliato di conformarsi alle decisioni assunte in materia di prezzi di vendita dal Comitato esecutivo di McCoop, sia l’obbligo di utilizzare esclusivamente i fornitori indicati da MCDI. E ciò non soltanto con riferimento alle attrezzature e alle materie prime, ma anche a tutti gli altri prodotti necessari all’esercizio dell’attività di ristorazione. Il mancato allineamento ai prezzi e a tutte le indicazioni fornite da MCDI in termini di politiche di vendita, fornitori, organico, gestione operativa e parametri finanziari, secondo quanto dichiarato dai segnalanti ed evidenziato nel provvedimento di avvio, comporterebbe la “non espandibilità” dell’affiliato, cioè l’impossibilità di essere considerato idoneo ad acquisire in gestione altri ristoranti e tale condizione viene ritenuta dai segnalanti necessaria per raggiungere un’adeguata profittabilità nella gestione.
  4. le ulteriori condotte adottate al termine del rapporto negoziale.
    Tra le condotte potenzialmente abusive, sono state prese in considerazione anche le condizioni economiche di uscita dal sistema McDonald’s, che farebbero sì che gran parte degli investimenti degli affiliati si traducano in costi irrecuperabili per tali imprenditori, a tutto vantaggio del concedente. In particolare, con specifico riferimento alle spese sostenute per l’arredamento e le attrezzature dei ristoranti, strutturati esclusivamente secondo le esigenze e le scelte di MCDI, i segnalanti avevano evidenziato l’impossibilità di “riconvertire” tali beni a favore di altre affiliazioni commerciali, rendendone soltanto possibile il riacquisto da parte di MCDI a prezzi irrisori (il c.d. Book Value). Tali prezzi non terrebbero conto né dei costi sostenuti, anche in termini manutentivi, né del valore al quale MCDI potrebbe essere in grado di rivendere le attrezzature al nuovo affiliato che dovesse subentrar e nella gestione del ristorante.

Venendo alle osservazioni dell’AGCM, agli impegni di McDonald’s, alle osservazioni dei denuncianti e anche a quelle del Codacons – Movimento Difesa Cittadino Cittadinanzattiva, intervenute nel corso del periodo di consultazione con accoglimento di tutte le istanze, la ricostruzione completa sarebbe troppo lunga, ma dalle conclusioni della stessa AGCM possiamo rilevare che tutte le segnalazioni, in un modo o in altro e con varie sfumature sono risultate fondate avvalorando la mia personale tesi che “i contratti perfetti non esistono” e che i “contratti devono essere ben curati” e non solo per evitare contenziosi o per “gestirli” meglio.

In merito alle misure relative alla gestione della fase pre contrattuale, sulla base delle informazioni e della documentazione fornita da MCDI, è risultato che, già attualmente, ad esito delle numerose modifiche apportate alla prassi utilizzata per il reclutamento e la formazione dei gestori, gli aspiranti affiliati giungano alla sottoscrizione del contratto in una situazione di sostanziale consapevolezza dei contenuti dell’accordo che andranno a firmare, senza peraltro avere effettuato investimenti onerosi e non recuperabili nell’attività di formazione.
In particolare, sulla base di quanto dichiarato da MCDI, la fase pre contrattuale degli aspiranti affiliati, ad oggi, si articola come di seguito descritto:
i) un iter preliminare di candidatura della du rata di 4 mesi, che comporta numerosi incontri ed esperienze operative e nel quale il candidato già riceve informazioni di carattere economico e finanziario relative alla gestione di un ristorante McD. In questa fase, tra l’altro, il candidato indica/confe rma le proprie preferenze in termini di location del ristorante;
ii) un periodo di training svolto a Roma o Milano che gli aspiranti franchisee decidono liberamente se intraprendere o meno una volta terminato positivamente l’iter preliminare che dura da 6 a 12 mesi e durante il quale, dal 2019, i candidati vengono regolarmente assunti con contratto di lavoro subordinato, senza versare alcun contributo di partecipazione. Durante tale percorso formativo, sono previsti diversi momenti e moduli formativi d edicati alla spiegazione e comprensione degli aspetti finanziari e delle regole di gestione, anche operativa, che sottendono l’adesione al sistema;
iii) formalizzazione ed invio all’aspirante affiliato una volta terminato positivamente il periodo di form azione e comunque circa 3 mesi prima della sottoscrizione del contratto di una “Proposta Irrevocabile” (per MCDI) per la gestione di un ristorante, che contiene sia i termini essenziali del futuro rapporto contrattuale sia un’analisi economico finanziari a “tailor made” del ristorante, sulla base della quale valutare la redditività della gestione e richiedere gli eventuali finanziamenti necessari agli istituti di credito.
MCDI ha altresì precisato come, anche in attuazione della legge n.129 del 2004 (“Legge Franchising”), il franchisor invia all’aspirante franchisee , almeno 30 giorni prima della prevista stipula notarile, il contratto e i rispettivi allegati, comprensivi di una tabella riepilogativa dei costi e delle condizioni economiche applicate, con una formulazione descrittiva delle singole voci.
MCDI si è dichiarata impegnata a mantenere sostanzialmente in vigore l’attuale prassi di gestione della fase pre contrattuale, con particolare riferimento al livello di remunerazione e di rimborsi attualmente previsti e all’informativa fornita in materia di policy e procedure. A ciò si aggiunge l’impegno a garantire un’informativa sugli standard di condotte che gli aspiranti affiliati saranno tenuti ad osservare nella gestione del ristorante e sul fatto che il rispetto di tali obblighi formerà oggetto di valutazione.
Inoltre, MCDI prevede di modificare lo standard della “Proposta Irrevocabile” per estenderne il termine di accettazione da 3 a 15 giorni.
Tali misure contenute negli impegni assunti da MCDI, pertanto, vanno entrambe nella direzione di mantenere una consistente limitazione degli oneri sostenuti per la formazione pre contrattuale e di garantire la consapevolezza dell’aspirante affiliato sia in relazione ai contenuti del contratto e degli accordi che regoleranno l’eventuale futuro rapporto di affiliazione, anche con riferimento alla redditività attesa della gestione.
L’adozione di tali misure appare quindi far venir meno i profili di preoccupazione espressi in sede di avvio della procedura e sembrano porre gli imprenditori aspiranti franchisee che si accingono a firmare il contratto di affiliazione nella condizione di ponderarne con maggiore consapevolezza le conseguenze e la portata, valutando anche eventuali alternative alla sottoscrizione del contratto stesso.
In merito allo standard contrattuale in uso, gli impegni proposti da MDCI con riferimento alle numerose modifiche da apportare o da mantenere allo standard contrattuale in uso appaiono intervenire su tutti i principali punti critici sollevati nel provvedimento di avvio, tanto per attenuare e circoscrivere la portata degli obblighi imposti ai licenziatari quanto per chiarirne l’ambito applicativo e le implicazioni.
In particolare, può osservarsi quanto segue:
1. la previsione che in capo al franchisee sussista, relativamente ai beni e ai locali rientranti nel ramo di azienda concesso in affitto, solo l’onere di manutenzione ordinaria, facendo ora ricadere su MCDI l’onere della manutenzione straordinaria, introduce una maggiore tutela dell’affiliato e assimila le obbligazioni contrattuali alle previsioni del Codice Civile in materia di locazione, senza far venir meno, allo stesso tempo, l’esigenza del concedente di garantire che gli affiliati operino nel rispetto degli standard e dei livelli qualitativi del sistema;
2. la semplificazione della logistica dei corsi di formazione obbligatori in costanza di rapporto contrattuale e il chiarimento che essi si riferiscono esclusivamente ai dipendenti del franchisee , da un lato, riduce significativamente i costi dell’attività di formazione, dall’altro, giustifica il fatto che essi siano sostenuti in larga parte dagli affiliati, in quanto datori di lavoro dei propri dipendenti;
3. anche l’impegno di ridurre la percentuale da investire per la pubblicità a livello locale allo 0,5% del fatturato lordo mensile di ogni ristorante agisce nel senso di un incremento dell’autonomia imprenditoriale del franchisee
4. analogamente, l’eliminazione dell’obbligo per l’affiliato di risiedere entro 50 km dal ristorante e la precisazione che la gestione del ristorante McD debba rappresentare per il gestore un’attività soltanto “prevalente” (e non più a tempo pieno) rimuovono importanti vincoli all’autonomia imprenditoriale e personale del franchisee;
5. così pure la riformulazione dell’obbligo di non concorrenza, comunque funzionale alla tutela del know how del concedente, determina un allargamento dell’autonomia imprenditoriale del franchisee, nella misura in cui tale obbligo viene rimosso per tutto il periodo successivo alla cessazione del rapporto contrattuale e viene circoscritto, in costanza del rapporto di affiliazione, al solo settore della ristorazione informale, nel quale opera la rete di ristoranti di MCDI;
6. ai fini dell’allentamento degli obblighi dei franchisee di rispetto delle politiche commerciali di MCDI, appaiono inoltre particolarmente efficaci tutte le precisazioni contrattuali e le specifiche comunicazioni che verranno inoltrate ai licenziatari, aventi ad oggetto il riconoscimento dell’autonomia del franchisee di aderire o meno alle campagne promozionali proposte e ai prezzi di vendita raccomandati da MCDI, senza che tali decisioni imprenditoriali possano essere incluse tra i criteri di valutazione della c.d. espandibilità. Né appare idonea a limitare in modo ingiustificato l’autonomia dei franchisee la circostanza che MCDI possa continuare a prevedere incentivi al rispetto di alcuni prezzi massimi comunque fissati per un numero limitato di prodotti posto che l’indicazione, peraltro non imperativa, di limiti superiori dei prezzi di vendita di alcuni prodotti o servizi qualificanti o “iconici” dell’offerta di MCDI può essere ritenuta funzionale al mantenimento di un’immagine unitaria del sistema McD;
7. con riferimento ai criteri di scelta dei fornitori che sicuramente, con riferimento ai prodotti “core” dell’attività commercial e, costituiscono anch’essi elementi identificativi e qualificanti dell’immagine del sistema McD appare di grande rilievo la possibilità per il licenziatario, di utilizzare anche fornitori che non siano stati preventivamente approvati da McD. E ciò con specifico riferimento a tutti i prodotti “non core” e ai servizi ancillari, a condizione che i prodotti e i servizi offerti rispettino gli standard qualitativi richiesti dal licenziatario;
8. appare altresì idoneo a rimuovere un possibile profilo abusivo l’impegno di MCDI a circoscrivere i casi in cui può essere aumentato unilateralmente il canone di affitto in corso di contratto alla sola ipotesi in cui la modifica derivi dal Titolo, da disposizioni normative o dal rispetto delle disposizioni contrattuali, lasciando comunque al franchisee la possibilità di sollevare eccezioni in merito a suddetti costi;
9. quanto alla previsione di un obbligo di riacquisto, da parte di MCDI, delle attrezzature e degli arredi acquistati dal licenziatario al prezzo effettiva mente pagato dal franchisee, per gli acquisti effettuati nei tre anni precedenti alla scadenza del contratto (al netto di un deprezzamento del 5% annuo), o, comunque, ad un valore proporzionale all’effettivo ammortamento dei beni, per gli acquisti effettuati a distanza di oltre 3 anni dalla scadenza esso rappresenta un’importante forma di protezione degli investimenti effettuati dai licenziatari nel corso del proprio rapporto contrattuale con MCDI. D’altro canto, il fatto che il medesimo obbligo non sia previsto in caso di risoluzione anticipata del contratto appare coerente con la necessità, in tali circostanze, di concordare comunque le condizioni di interruzione del rapporto contrattuale nell’ambito di una specifica trattativa privata tra il licenziante e il licenziatario;
10. infine, la disposizione, del tutto nuova, che prevede l’impegno di MCDI a negoziare, in buona fede, possibili misure volte a mitigare gli eventuali effetti negativi derivanti al franchisee dall’ipotetica apertura di un nuovo ristorante nelle immediate vicinanze appare introdurre un’ulteriore, significativa forma di tutela per l’affiliato già presente e attivo su una determinata trading area. In proposito, vale osservare che l’assenza di una vera e propria clausola di esclusiva territoriale, da un lato, può rappresentare un importante strumento di gestione della propria rete di vendita per il franchisor, anche in un’ottica di incremento della concorrenza intrabrand e di miglioramento dei benefici al consumatore, dall’altro, non appare comunque idonea a limitare l’autonomia imprenditoriale e commerciale del franchisee.

Sulla base di quanto esposto, AGCM ha ritenuto che gli impegni proposti da McDonald’s siano complessivamente idonei a rimuovere le preoccupazioni concorrenziali connesse ai profili di abuso di dipendenza economica ipotizzati nel procedimento di avvio, ai sensi dell’articolo 9 della legge 198/1992 risultando idonei a far venire meno i profili di criticità oggetto dell’istruttoria e ha disposto l’obbligatorietà di tali impegni chiudendo il procedimento senza accertare l’infrazione dell’articolo 9 della legge n.198/1992, ai sensi dell’articolo 14 ter, comma 1, della legge n. 287.

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