Il know how nel franchising: un pericoloso stato di “sostanzialità”

PREMESSA
Questo argomento è strettamente legato ai due precedenti sul partenariato (“Il partenariato: un “leale sfidante” per il franchising o uno stimolo per migliorarlo ?” e “Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è ?”. Parliamo di know how. Anticipo che la prima volta che ho parlato di questo aspetto sono stato considerato uno “squilibrato interpretatore di leggi”. Dimostrerò la mia innocenza.

INTRODUZIONE
Know how, fiumi di inchiostro e decenni di dibattiti dottrinali e provvedimenti giurisprudenziali e legislativi.
Un argomento che possiamo definire “ancora aperto”.
Il know how è il protagonista per eccellenza del franchising. Anzi è l’ingrediente principale senza il quale non esiste neanche il franchising.
Infatti, nel franchising, il know-how è uno degli elementi che l’affiliante deve trasferire all’affiliato (art.1, comma 1 L.129/2004) e la sua importanza, per il contratto di franchising, è tale che la norma in questione si cura anche di darne una specifica definizione (vedi box) richiedendone anche (art.3, comma 4, lett.d) una sua descrizione all’interno del contratto.

Copyright
Pertanto, non siamo in presenza di franchising se è assente una caratterizzazione specifica e segreta delle modalità di gestione dell’azienda oggetto di franchise e se è assente una qualsiasi forma di trasferimento di tali modalità.
Altre tipologie di accordi e contratti che non contengano quanto sopra, si pongono al di fuori degli schemi della Legge n.129/2004.

Legge n.129/2004, art.1, comma 3, lett.a) (…) 3. Nel contratto di affiliazione commerciale si intende: a) per know-how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato; per segreto, che il know-how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile; per sostanziale, che il know-how comprende conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita, la rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali; per individuato, che il know-how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità; (…)

Seppur la lettura del dettato normativo possa risultare semplice, l’argomento richiede una particolare attenzione proprio perché, con tale impostazione legislativa, il know how assume il ruolo e la funzione di “cuore del franchising” ed è per questo che merita un approfondimento, una analisi ed anche una riflessione. Difficile essere sintetici sul know how e, per questo, l’argomento proseguirà in altro intervento futuro.
Evitando, per il momento, di soffermarmi sulle definizioni “segreto e individuato” (pur importanti), al momento soffermiamoci un attimo sulla definizione di “sostanziale” e lo facciamo anche con un salto indietro nel tempo.

REGOLAMENTO CEE n.4087/1988
Si, perché la nostra Legge è il frutto tardivamente maturato del Regolamento CEE n.4087/88. Un regolamento non più vigente, ma che ha contribuito, in quanto regolamento specificatamente dedicato al franchising, a conoscere questa forma contrattuale ponendo dei punti fermi che tutt’oggi sono riferimento di molti esperti della materia. Il regolamento, specificava: “per «sostanziale» si intende che il know-how comprende conoscenze importanti per la vendita di beni o per la prestazione di servizi agli utilizzatori finali, in particolare per la presentazione di beni a scopi di vendita, la loro trasformazione per la prestazione di servizi, nonché i rapporti con la clientela ed in materia di amministrazione e di gestione finanziaria: il know-how deve essere utile all’affiliato poiché deve poter incrementare – alla data della stipulazione dell’accordo – la competitività dell’affiliato, in particolare migliorando l’attività dell’affiliato o consentendogli l’accesso ad un nuovo mercato”.
Ma non fermiamoci qua.

REGOLAMENTO UE n.330/2010
E adesso analizziamo il testo del nuovo e vigente Regolamento UE n.330/2010 il quale specifica che “per «sostanziale» si intende che il know-how comprende conoscenze significative e utili all’acquirente per l’uso, la vendita o la rivendita dei beni o dei servizi contrattuali”.

IL CONFRONTO
Appare del tutto evidente come la normativa nazionale risulti essere molto più rigida quando ci dice che “per sostanziale (…) il know-how comprende conoscenze indispensabili all’affiliato (…)”.
Basta la “semplice” conoscenza dell’italiano per comprendere che il termine “indispensabile” è lontanissimo dall’avere il medesimo significato di “importante”, “utile” e “significativo” a quelle conoscenze da trasferire da un soggetto all’altro.
Non solo, ma il più “vecchio saggio” Regolamento del 1988 specificava anche la finalizzazione dell’utilità (non dell’indispensabilità) per l’affiliato.
Dal confronto emerge con tutta forza un aspetto se non di “pericolosità” (spudoratamente coincidente con la mia opinione), quanto meno di “delicatezza”, in quanto considerare il know how strettamente e rigidamente “indispensabile” per l’affiliato con la conseguente necessità, a carico dell’affiliante, di concretizzare, dimostrare, mantenere e aggiornare nel tempo tale requisito (insieme alla segretezza), da un lato, potrebbe stridere con alcune teorie, studi ed approfondimenti sul know how e su “altri derivati” di tale natura, dall’altro, potrebbe risultare molto difficile e per alcune attività, non esito a dire, anche impossibile da eseguire.

LA CONCLUSIONE
Pertanto, a conclusione:

• – è assolutamente indiscutibile che il franchising richieda la presenza di know how ed è indubbio (perché lo stabilisce la normativa) che non possiamo essere in presenza di franchising in assenza di know how;
• – il concetto di “indispensabilità” può determinare e far correre molti rischi a numerosi franchisor ed il fatto di dover dimostrare, se chiamati a farlo (anche in sede giudiziale), che il loro know how è effettivamente “segreto, sostanziale ed individuato” può non risultare cosa agevole;
• – occorre prendere atto che è veramente labile il confine tra un “semplice” contratto di prestazioni di servizi che, in cambio di corrispettivi, si basa su una assistenza alla gestione, su attività rivolte all’ottenimento di economie di scale, su un orientamento al mercato, sulla formazione e l’aggiornamento professionale, su attività di marketing e pubblicità comuni, integrato da un contratto di licenza per l’utilizzo di marchi e segni distintivi, ecc., e un contratto di franchising che vede, quale descrizione del proprio know how, tali elementi;
• – è insostenibile la tesi che, se non c’è know how, non può essere costituita e sviluppata una rete di punti vendita/servizi avente gli stessi pregi tipici del franchising (elasticità, cooperazione, territorialità, ecc.).

A sostegno di tale ultimo punto, posso invocare l’art.1322 del Codice Civile, sull’autonomia contrattuale delle parti alle quali è concessa la libertà (nei limiti imposti dalla legge) di determinare il contenuto del proprio rapporto contrattuale, anche se non appartenente ad una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. E allora, mi voglio divertire e esprimo ufficialmente il desiderio di modificare il testo dell’articolo 1 della Legge n.129/2004 in questo modo:
“… un contratto fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato l’aderente in un sistema costituito da una pluralità di affiliati aderenti distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi”.
A parte gli scherzi, la soluzione c’è, e in altri paesi è già iniziata, ma in Italia fa molto più “figo” dire “facciamo franchising”, la prevalenza dell’apparire rispetto all’essere può superare qualsiasi timore su possibili conseguenze giurisprudenziali da Tribunali lenti e non così specializzati…nel frattempo, la borsa del bottino è già lontana…e anche i moltissimi complici (professionisti, semi-professiosti e dilettanti) dormiranno sonni tranquilli…