#Franchising e insufficiente Know how: arrivano i Tribunali ?

PREMESSA E RIEPILOGO: “SONO INNOCENTE !”
Cercando di mantenere il giusto equilibrio tra la necessaria serietà professionale e la giusta dose di ironia per una lettura più piacevole (mi auspico), a questo intervento si rende necessaria una premessa ed un riepilogo.
Nell’intervento “Il partenariato: un “leale sfidante” per il franchising o uno stimolo per migliorarlo ?” scrivevo che tale intervento era da considerare un inizio di una serie di interventi tra loro collegati e collegabili. Gli interventi sono stati: “Partenariato e franchising: oltre la rete cosa c’è ?” e “Il know how nel franchising: un pericoloso stato di “sostanzialità””.
Sempre nel primo intervento che introduceva il partenariato, invitavo anche a leggere il tutto prendendo in considerazione il contenuto degli articoli/interviste ai responsabili franchising McDonald’s e Subway, perchè il tema era incentrato su un aspetto molto importante: condivisione, partecipazione e governance.
Infine, proprio nell’ultimo intervento dal titolo “Il know how nel franchising: un pericoloso stato di “sostanzialità”” facevo presente che la prima volta che parlai della “pericolosità” del know how (era fine 2011 e concretizzai il tutto in un articolo preparato nel gennaio 2012 e uscito su AZ Franchising nel marzo 2012) fui considerato uno “squilibrato interpretatore di leggi”, promettendo che avrei dimostrato la mia innocenza.
Bene, il ciclo di interventi è quasi terminato, ma è giunto il momento di dimostrare la fondatezza di ciò che sto ponendo all’attenzione del settore.

Copyright

LA PROVA FORMALE
Devo dire che, sinceramente, non me lo aspettavo e, soprattutto, non me lo aspettavo così velocemente.
Mentre a cavallo tra il 2011 ed il 2012 avviavo questa discussione sul problema “know how e franchising” basandomi sull’esperienza francese che già poteva documentare pronunce molto dure di Tribunali francesi nei confronti di reti di franchising operanti in tale territorio, il 22 febbraio 2012 anche un Tribunale italiano interveniva al riguardo. Con più esattezza il Tribunale di Ferrara, con la Sentenza n.276 lanciava un monito ai franchisor che potrebbe costituire l’inizio di un fenomeno da tempo avviato in Francia, nazione che detiene la leadership europea come presenza reti in franchising e partenariato e che, quindi, costituisce e può costituire un valido punto di riferimento anche in termini di approfondimento e studio del settore, ma anche in termini di “prevenzione giuridica”.

LA PROVA SOSTANZIALE
Il Tribunale di Ferrara si è pronunciato in merito all’inadempimento di un contratto di franchising da parte dell’affiliante e da questa pronuncia è possibile rilevare alcuni elementi che potrebbero costituire “campanello di allarme” e che potrebbero confermare quanto oggetto di mie riflessioni.
La vicenda scaturiva dalla stipulazione di un contratto di affiliazione commerciale con un affiliante (distributore di attrezzature sportive e materiale da neve) che manifestava una decennale esperienza nel settore.
L’affiliato contestava, con ben 34 punti supportati da copiosa documentazione e testimonianze, molti inadempimenti al franchisor e ciò sia in fase precontrattuale (art.4, L.129/2004), sia in fase di attuazione del contratto.
Per comprendere meglio la portata della Sentenza del Tribunale, occorre suddividere in due parti il suo contenuto, focalizzando l’attenzione sulla seconda:

1. da un lato, l’istruttoria evidenziava gravi carenze, che potremmo definire “casi classici” di contenzioso contrattuale: violazione del diritto di esclusiva; difetto di qualità e completezza delle forniture di merci; erogazione di forniture a privilegio di altri p.v., rispetto all’istante; assenza di promozione del marchio; mancato rispetto della ricarica sui prodotti dichiarata dall’affiliante; mancato rispetto della normativa comunitaria con imposizione di prezzi al pubblico.
2. dall’altro, l’istruttoria accertava molto più importanti carenze in capo all’affiliante e proprio concentrate sull’elemento know how: l’assenza di una sua adeguata qualificazione e del suo corredo di conoscenze e specializzazione (detenzione del know how); assenza di assistenza effettiva con sostituzione di semplice consulenza commerciale e tecnica (caratteristica del know how, quale patrimonio di conoscenze); assenza di formazione iniziale e aggiornamento professionale (anche in rapporto alle necessità di conoscenze tecniche per l’attività svolta) con presenza di pochi giorni presso il p.v. (trasferimento del know how).

Le carenze di questa seconda parte, secondo il Tribunale, sono state riscontrate in molti punti del rapporto tra le parti, ma, in particolare, circa:

• l’obbligo contrattualmente previsto di fornire consulenza all’affiliato, riconducibile al “patrimonio di nozioni, informazioni e importanti conoscenze pratiche acquisite dall’affiliante nel settore della distribuzione «ed in particolare nella organizzazione e gestione di esercizi commerciali operanti in tale settore»”, come riportato nelle premesse del contratto tra le parti. Su tale punto, l’affiliante, gravato dell’onere della prova dell’esatto adempimento, “non ha offerto prove convincenti di una assistenza assidua ed efficace, rispettosa della diligenza professionale doverosa per l’affiliante nei confronti di un affiliato che, secondo le assicurazioni fornite, ben poteva essere anche sprovvisto di esperienza imprenditoriale”;
• il trasferimento delle conoscenze. Infatti, si legge della Sentenza, “non può reputarsi adeguata ed esauriente la formazione impartita (…)” con la presenza del responsabile dell’affiliate “per qualche giorno in affiancamento: non è un vero e proprio corso di formazione”. Al riguardo, il Tribunale si esprime sostenendo che “un soggetto privo di una specifica esperienza imprenditoriale, deve essere instradato ad una attività tutt’altro che elementare, neppure disgiunta dall’assunzione del rischio”.

Tutto quanto sopra portava il Giudice del Tribunale di Ferrara a dichiarare la risoluzione del contratto di franchising per inadempimento imputabile all’affiliante attraverso un’importante motivazione:

“…per le lacune e l’insufficienza del know how, che s’è palesata anche nelle manchevolezze della fornitura, della formazione, dell’assistenza e s’è accompagnata alla violazione del diritto di esclusiva, è stata vanificata la finalità, la causa concreta del contratto, ovvero l’inserimento dell’affiliato in un quadro di costante e proficua cooperazione” .

La condanna: € 52.000,00, a titolo di risarcimento danni, più rivalutazione monetaria e interessi, nonché carico di circa € 10.000,00 per rimborso spese legali…il tutto per un solo affiliato.

IL SUGGERIMENTO: METTERSI AL RIPARO !
Partendo dal presupposto che una qualsiasi azienda ha la necessità (non l’opportunità) di gestire i propri rischi per la tutela del proprio patrimonio e per prevenire rischi di rifondere e/o indennizzare patrimoni di terzi, dobbiamo anche rendere ben chiaro che una qualsiasi rete, di qualsiasi natura, ha la necessità (non l’opportunità) di comprendere se la propria impostazione (anche contrattuale) non abbia elementi di rischio, in quanto tale rischio, proprio per la caratteristica della rete, tenderebbe a moltiplicarsi e potremmo assistere ad una brusca caduta collettiva.
In questa analisi e nella conseguente valutazione, le reti di franchising, che hanno l’obbligo di presenza e di trasferimento del know how, con obbligo di mantenerlo segreto, hanno la necessità (non l’opportunità), e questa volta suggerisco impellente, di considerare e valutare con attenzione l’effettiva presenza nella loro rete di tali requisiti.
Se, da un lato, l’obiettivo principale della Legge n.129/2004 era ed è la prevenzione di “reti fasulle”, obiettivo da raggiungere con l’introduzione obbligatoria della presenza del know how, dall’altro un contratto di franchising adottato da un franchisor che non fosse in grado di dimostrare che il suo know how è segreto e sostanziale potrebbe metterlo in una grande insicurezza giuridica e renderlo vulnerabile a forme di indennizzi e risarcimenti molto pesanti.

Attenzione, non si tratta di dire che il franchising sia peggio o meglio di altre forme contrattuali. La questione è (purtroppo) molto più semplice.

Dal Provvedimento n.19050/2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (adottato nei confronti di un franchisor che si proponeva rete di franchising, ma offriva rapporti contrattuali diversi), si rileva che una azienda che allestisca il proprio network non “sia costretta ad utilizzare il contratto tipico di franchising, ma, una volta effettuata la sua scelta imprenditoriale, l’operatore pubblicitario ha l’onere di costruire la comunicazione pubblicitaria in modo chiaro e veritiero”.
Nel caso specifico, tra l’altro, al “finto-franchisor” che non utilizzava il contratto di franchising (ma diceva di utilizzarlo), l’AGCM, nel motivare il Provvedimento specifica “Risulta, quindi, singolare che (…), pur avendo deciso di non fare riferimento alla legge sul franchising, utilizzi il termine “affiliati” anche nell’intestazione degli ordini di merce, come risulta dalla documentazione agli atti del procedimento”.

CONCLUSIONI
Confrontando il Provvedimento AGCM e la Sentenza di Ferrara, è possibile sostenere che:

• il contratto di franchising è dichiarato ai terzi, ma non utilizzato in pratica ? Siamo in presenza di possibili provvedimenti dell’AGCM, per ingannevolezza;
• il contratto di franchising è dichiarato ai terzi ed utilizzato in pratica, ma senza averne il requisito essenziale per poterlo utilizzare (presenza e trasferimento del know how) ? Siamo in presenza di possibili provvedimenti di un Giudice di un Tribunale;
• assenza di contratto di franchising e utilizzo del termine “affiliati” per i componenti della rete ? Siamo in presenza di possibili provvedimenti dell’AGCM, per ingannevolezza.

In tutti i casi, le conseguenze possono essere veramente pesanti e allora, liberarsi da rischi contrattuali di tale natura, non equivale a dire che un contratto sia meglio di un altro, ma semplicemente assumere un atteggiamento aziendale serio e scrupoloso, cercando di evitare alla propria impresa elevati rischi: si legge “diligenza”, significa “prevenzione”, ne deriva “sicurezza”.